La multa civil (daños punitivos) en el derecho argentino

Luis Eduardo Sprovieri

  Sumario: I. Introducción. II. Consagración legislativa en la Argentina. III. Concepto y finalidad. IV. Apuntes terminológicos. V. Presupuestos generalmente exigidos para su aplicación. VI. Otros argumentos en favor de la recepción del instituto. VII. Argumentos en contra de la recepción del instituto. VIII. Otras notas de interés en la materia. IX. Nuestra opinión. X. Aspectos de la norma legal que también merecen ser analizados. XI. Conclusión. 

  I. Introducción Constituye una realidad de nuestro tiempo que, a veces, es negocio dañar. Otras veces, el agente dañador actúa con una desaprensión que indigna. En esos casos, la conducta dañosa ofende a la sociedad y la mera reparación del daño provocado no alcanza para restablecer el valor justicia que queda lesionado. Cuando los beneficios que para el agente derivan del daño irrogado superan el costo de la indemnización que puede ser condenado a pagar, la justicia no parece sino una mímica sin sentido. Cuando el autor del daño actuó desaprensivamente o con evidente desprecio por la vida e integridad de sus semejantes, pero se marcha a casa pagando sólo unos pesos por el daño ocasionado, también sufre –y mucho- la credibilidad de la justicia. Todo esto se acentúa cuando la indemnización reparatoria “integral”, que pretende volver las cosas al estado anterior al daño, es soportada por una compañía aseguradora. Ya en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1995) se encontró “conveniente que se incluya una regulación acerca de la indemnización punitiva en supuestos especiales”.[1] Del mismo modo, en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999) se concluyó por unanimidad que la imposición de penas privadas no era ajena a nuestro derecho vigente y se manifestaba en institutos como la cláusula penal, los intereses punitorios y sancionatorios o, astreintes.[2] Ante la evidencia de que en el ordenamiento jurídico faltaba una herramienta que diera respuesta adecuada a esos casos, la doctrina nacional se ocupó de analizar profusamente la posibilidad de incorporar un instituto conocido en el derecho anglo-norteamericano como “punitive damages”. Muchos y bien fundados fueron los aportes doctrinarios en la materia, incentivados sin duda por el tratamiento del tema en varios certámenes jurídicos.[3] Prácticamente todos nuestros civilistas de fuste hicieron oír su voz al respecto. Hace poco más de dos años la multa civil tuvo recepción en la legislación nacional a través del art. 52 bis, que la ley 26.361[4] incorporó a la ley 24.240 de defensa del consumidor. A partir de la norma legal expresa que, hasta ahora ha tenido poca aplicación en la práctica, dedicamos este trabajo a recordar los fundamentos del instituto, más allá de la escueta y criticada consagración legislativa, y a explorar otras facetas del instituto que parecen hasta ahora olvidadas. Vale, sin embargo, una aclaración preliminar, la elaboración doctrinaria nacional es ya tan vasta que no parece necesario recurrir, como se hacía a principios de la década de los noventa, a los antecedentes extranjeros. El ámbito vernáculo supo alumbrar un instituto propio. Por eso, si bien las referencias al derecho norteamericano pudieron ser útiles en tiempos de las primeras contribuciones[5] -o sirven de tanto en tanto para alimentar el imaginario con millonarias y exorbitantes sanciones que pocas veces son tales en verdad-[6] a esta altura ya resultan innecesarias.[7]

 II. Consagración legislativa en la Argentina La ley 26.361, incorporó a la ley 24.240 el artículo 52 bis, que reza: “Art. 52 bis. Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b de esta ley”. Como anticipáramos, la forma en que el instituto de la multa civil fue consagrado en nuestra legislación positiva ha sido motivo de serias críticas. Así, autores como Stiglitz y Pizarro, a pesar de entender que la reforma en este sentido es “digna de elogio”,[8] consideraron a la norma legal (art. 52 bis de la reformada ley 24.240) una “malograda” recepción del instituto que no se convertirá sino en fuente de inseguridad jurídica y posible inequidad.[9] También motivó diversidad de opiniones el hecho de que el derecho del consumo haya sido la puerta de ingreso de la multa civil en el derecho argentino. Para algunos, el instituto debió haber sido legislado de modo general para el derecho común, en armonía con el resto del sistema de responsabilidad civil,[10] o para no “marginar” otras situaciones en que el instituto resultaría aplicable.[11] Para otros, se justifica esta regulación específica para el derecho del consumo creando un “sistema reparador propio de una rama del Derecho específica, que se aparta del régimen civil y que crea sus propios institutos, acorde a la realidad negocial, social y económica de ese sector”. Se trata de superar la “visión estrictamente civilista”.[12] Es, en todo caso, una manifestación de la “insuficiencia de los Códigos” que enunciara Lorenzetti y que lleva a la responsabilidad civil a crecer a través de la doctrina, la jurisprudencia y la legislación especial.[13] En punto al contenido mismo de la norma, se criticó en primer lugar la amplitud con que el nuevo art. 52 bis se refiere al presupuesto de aplicación de la sanción. En efecto, la ley no pide más que el incumplimiento por parte del proveedor de “obligaciones legales o contractuales con el consumidor”. Nada se dice del grave reproche que la doctrina tanto extranjera como nacional ha venido citando consistentemente como presupuesto basal de estas sanciones. De seguirse ciegamente la norma, sin mayor interpretación, se caería en la generalización de sanciones ante el mero incumplimiento. Ello, además de injusto, convertiría a la sanción –excepcional para toda la doctrina- en instituto “ordinario” que perdería toda virtualidad como medio para disuadir conductas similares en el futuro. Ello ha llevado, incluso a los más convencidos defensores del instituto a descalificar la regulación legal por contener un presupuesto de hecho de “amplitud inusitada”,[14] o de “extrema laxitud”[15] que sencillamente contraría la esencia de la multa civil.[16] Otras críticas apuntan a las pautas que trae el art. 52 bis para la cuantificación de la multa. Recordemos que la norma sólo indica que la multa “se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”, Para sus críticos estas pautas saben a poco, debiendo haberse previsto con mayor precisión.[17] Es que, por un lado, un tema tan central como la valoración de la multa no debió haber sido “dejado al devenir jurisprudencial” pues ello puede hacer correr el riesgo de excesos que desaten “polémicas y reparos injustificados” contra la figura.[18] Pero, además, tal indeterminación en cuanto al monto podría afectar el derecho del sujeto sancionado. Para otros, es un acierto de la norma haber dejado librada a la discrecionalidad judicial la graduación de la multa,[19] ya que es de la propia esencia del instituto que la posible sanción sea incierta hasta la decisión judicial, de modo de impedir que el sujeto dañador integre la multa como un costo previamente calculado de su negocio dañoso.[20] La norma fija un tope para la sanción. En efecto, dice que “no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b” de la misma ley. Más allá del monto actual de la multa a que se refiere, lo cierto es que el análisis debe centrarse en la conveniencia de fijar límite o tope alguno para la multa civil o “daño punitivo”. Como primera medida, una multa civil con tope legal se convierte en objeto de fácil cálculo al contemplar las contingencias posibles de un negocio,[21] que además termina facilitando la cobertura con seguro.[22] Pero también, aún la aplicación del máximo legal puede resultar sanción insuficiente para graves inconductas o situaciones de marcada masividad que requieren una respuesta más severa. Ante daños ocasionados por productos tales como medicamentos o alimentos de distribución masiva, el tope de la multa puede hacer que la sanción resulte exigua.[23] Los juristas reunidos en XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009) entendieron que “el tope previsto en el art. 52 bis resulta inapropiado a los fines del cumplimiento del fin perseguido por la norma”.[24] Desde otra óptica, en el art. 52 bis, “cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan”. La doctrina ha criticado esta previsión como de difícil interpretación. Nos parece obvio que la solidaridad se aplicará sólo en aquellos casos en que varios proveedores hayan actuado de consuno incurriendo en la misma conducta pasible de grave reproche. No tendría el más mínimo sentido sancionar con multa civil a quien ninguna falta ha cometido y por el sólo hecho de participar en la cadena de comercialización de un producto. En una interpretación de la norma –que creemos ligera- se podría aplicar multa civil al importador que ninguna falta grave ha cometido, para castigar la grave inconducta del fabricante extranjero ausente. Nada parece más injusto. Así se entendió en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009) al concluir que “debe interpretarse que la solidaridad entre los proveedores dispuesta por el art. 52 bis presupone coautoría o complicidad, por lo que no puede ser condenado a su pago aquel proveedor cuya conducta no encuadra en los requisitos para la aplicación de la figura”.[25] Por otro lado, la posibilidad que la ley acuerda de accionar de regreso cuando un proveedor ha pagado multa por otros contraría las normas del derecho común que impiden tales acciones entre copartícipes de un mismo hecho doloso.[26] Por otro lado, en explicación que nos suena plausible, se ha dicho también que la multa civil, tal como fue legislada en el recordado art. 52 bis no tiene naturaleza resarcitoria ni sancionatoria, sino exclusivamente disuasiva, y es ello precisamente lo que diferencia el instituto vernáculo con los daños punitivos de los Estados Unidos e Inglaterra.[27] En cualquier caso, el art. 52 bis actualiza interrogantes sobre la aplicación de la multa civil en la Argentina que, creemos, imponen cierta reflexión. Por ello nos decidimos a repasar los fundamentos del instituto para compadecer, en lo posible, aquella elaboración doctrinaria previa a la ley, con la realidad posterior a su sanción. Como adelantamos, nos permitimos también en los apartados que siguen señalar aspectos de la cuestión que no han merecido suficiente atención hasta ahora. Todo ello en el marco de la parquedad que hasta el momento han mostrado los jueces en punto a la aplicación práctica del instituto.

III. Concepto y finalidad

A. Concepto Pizarro entiende que los “daños punitivos” son “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. Cuando el demandado en forma deliberada o con grosera negligencia, causa un perjuicio a otro, se pueden aplicar estas puniciones”.[28] Se trata de reconocer que “la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos ilícitos”.[29] Para Colombres, “son una herramienta tendiente a disuadir las prácticas de conductas desaprensivas por parte de los actores económicos, castigando las mismas, al enviar a pagar a quien resulte afectado por las consecuencias de dichas prácticas, una suma en concepto de multa civil, la cual se adicionará a la fijada en concepto de resarcimiento del daño”.[30] Stiglitz y Pizarro consideran que “se trata de una pena privada, que se manda pagar por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinadas en principio al propio damnificado. Existe pena privada cuando por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas, mediante la imposición de una suma de dinero a la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, al propio Estado o a otros terceros”. “La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados”.[31] En palabras de Brun, se trata de “la condenación suplementaria que en determinados casos, se aplica a quien causa un daño injusto, como consecuencia de la comisión de un acto ilícito, por encima del efectivo enriquecimiento de aquel”.[32] Martinotti trae conceptos extranjeros y los sintetiza diciendo que “son una indemnización incrementada que se otorga al actor por encima de lo que meramente le compensaría el daño patrimonial, cuando dicho daño ha sido agravado por circunstancias de violencia, opresión, malicia, fraude, o una conducta dolosa por parte del demandado”.[33] Para Trigo Represas “consisten en una condenación a pagar a las víctimas de semejantes ilícitos, un importe de dinero que se habrá de añadir o sumar al del monto indemnizatorio que les pueda corresponder por los daños realmente experimentados; ya que de lo contrario el responsable, que obtuvo un beneficio superior al monto del perjuicio, conservaría todavía una ventaja o ganancia”.[34] Por último, Moisá refiere a “la sanción civil pecuniaria establecida para reprimir y prevenir las conductas dolosamente desaprensivas por parte del sujeto dañador”.[35]

 B. Finalidad Con sutiles variantes, todos los autores que se han dedicado al tema coinciden en identificar para este instituto un puñado de finalidades bien definidas. Más allá de los matices doctrinales, esas finalidades pueden sintetizarse en tres primordiales: a) desmantelar los efectos benéficos que para el responsable pueda haber tenido el ilícito; b) sancionar al agente dañador; y c) prevenir hechos lesivos similares.[36] Estas tres finalidades – entre otras – fueron reconocidas en despacho unánime en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.[37] a) Desmantelar los efectos benéficos que para el responsable pueda haber tenido el ilícito Para Zavala de González y González Zavala, el objeto primordial del instituto no es otro que eliminar los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa. Del mismo modo que el art. 1083 CCiv. pregona devolver a la víctima a su estado anterior al hecho dañoso, eliminando el perjuicio injusto, “igualmente debe retrotraerse jurídicamente la situación fáctica del responsable, borrando el beneficio injusto. De otro modo, se alienta el cálculo y la especulación”.[38] Es que el sentido de justicia indica que “la víctima no debe lucrar por el hecho lesivo, pero todavía más irritante es que el dañador sea quien lucre”.[39] Se trata “de diluir el beneficio adicional injusto”.[40] La multa civil sirve a la finalidad que comentamos cuando la suma necesaria para reparar integralmente a los afectados resulta inferior a la ganancia obtenida por el agente dañador.[41] b) Sancionar al agente dañador Pero si todo fuese tan sólo desmantelar los efectos benéficos que el ilícito pueda haber tenido para su autor, el instituto no cumpliría adecuadamente su finalidad. Es que si lo peor que puede suceder a quien daña es tener que devolver aquello que ha obtenido ilícitamente, igualmente no habría incentivo alguno para evitar las conductas que dan lugar a multa civil. Si el único efecto del robo, por ejemplo, fuera tener que devolver lo robado, la conducta disvaliosa no tendría sanción alguna ni el agente más incentivo que el que le marque su conciencia. “No basta con desmantelar el negocio. Hay que dar sanciones ejemplificadoras”.[42] “Aun cuando el lesionado opte por la entrega de las ganancias, el fin del instituto en cuestión no se estaría cumpliendo ya que el empresario que actúa contra derecho sólo estaría sufriendo la frustración de uno de sus tantos negocios, el cual no ha dado ganancias… pero tampoco pérdidas”.[43] Se trata pues de castigar conductas reprochables. Los presupuestos de aplicación de tal castigo son, no obstante, objeto de arduo debate doctrinario. Así, se dice que la sanción procede cuando la conducta del agente pueda ser pasible de reproche;[44] cuando esa conducta sea dolosa o cercana al dolo,[45] temeraria,[46] desaprensiva, insidiosa o difamante y demostrativa de indiferencia con la vida, la salud o los bienes de terceros.[47] También se exige que se haya actuado “de mala fe”.[48]Otros hacen centro en el reproche de una conducta “socialmente intolerable”.[49] c) Prevenir hechos lesivos similares Del mismo modo, se entiende que la aplicación de sanciones produce un doble efecto preventivo: particular y general. En su aspecto de prevención particular, la multa civil incentiva al agente a no repetir su conducta reprochable. Desde el punto de vista general, la pena sirve como ejemplo para terceros que detendrán su actuar dañoso para no sufrir sanciones similares.[50] Se trata de disuadir, mediante un “impacto psíquico”,[51] a aquellos que “pueden verse tentados a obrar con el mismo desprecio”.[52] Ello por cuanto se entiende que “el temor a la sanción y la incertidumbre de su extensión y alcances llevaría a impedir la propagación de inconductas semejantes a la castigada”.[53]

IV. Apuntes terminológicos Existe coincidencia doctrinaria en punto a que la locución “daños punitivos” no es apropiada en nuestro idioma. En efecto, se trata de la traducción literal de la denominación más extendida en el derecho norteamericano: “punitive damages”. Una traducción conceptual hubiera permitido advertir que, en inglés, la palabra “damages” tiene diversas acepciones, una de las cuales es la utilizada en este caso para referirse a la suma de dinero que se manda pagar al demandado. Como bien señala Pizarro, en el instituto en análisis “lo que se pune o sanciona son ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no el daño mismo”.[54] En reemplazo de ese término se han propuesto otros, tales como “indemnización punitiva”,[55] “multa civil”,[56] “multa civil por actos desaprensivos”,[57] o “pena privada”.[58] También, “condenaciones punitivas”, “indemnizaciones sancionatorias”, “pena pecuniaria civil”, “daños agravados o ejemplares”.[59] Coincidimos con quienes entienden que adoptar la denominación propia del derecho norteamericano “puede conducir a amputar las posibilidades de esta figura, que debe ser diseñada para cada derecho, con criterio plástico y fluido, de acuerdo a sus particulares requerimientos”.[60] Ello no obstante, la doctrina ha terminado por claudicar y aceptó el erróneo término “daños punitivos” para mantener la uniformidad terminológica y evitar confusiones.[61] Por ahora, la ley 26.361 vino a zanjar la cuestión empleando indistintamente “daño punitivo” y “multa civil”. En efecto, el art. 52 bis, incorporado a la ley de defensa del consumidor (24.240), trae ahora en su título la locución “daño punitivo” para designar al instituto, mientras que el texto de la norma emplea como sinónimo el mejor concebido término de “multa civil”.

V. Presupuestos generalmente exigidos para su aplicación Dejaremos para más adelante el análisis de los recaudos de aplicación de la multa civil que establece el peculiar art. 52 bis de la ley 24.240 luego de la reforma introducida por la ley 26.361. Dedicamos este apartado a los recaudos generalmente indicados por la doctrina vernácula que, entendemos, seguirán siendo referencia obligada ante el lacónico texto de la norma legal. Por otro lado, hablamos aquí de presupuestos de aplicación del instituto y no de pautas de graduación de la pena pecuniaria, aspecto que merece también análisis separado. Aunque con la diversidad de matices que trataremos de resaltar, la doctrina en general reconoce como recaudos de procedencia de la multa civil un presupuesto objetivo y otro subjetivo.

A. Presupuesto objetivo En las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Santa Fe en 1999, se llegó a la conclusión unánime de que “es prudente establecer como requisito de admisibilidad de las condenaciones punitivas la existencia de un daño resarcible individual o colectivo causado por el sancionado”.[62] Así, la multa procede sólo cuando se ha causado daño, patrimonial o extrapatrimonial. Pero no basta un “simple daño”. Por el contrario, debe tratarse de un daño que “por su gravedad, trascendencia social o repercusión institucional exija una sanción ejemplar”.[63]

B. Presupuesto subjetivo Como recuerda Pizarro con cita de fuentes norteamericanas, “no cualquier acto ilícito” justifica la aplicación de la multa.[64] De ahí entonces que no baste el mero actuar negligente, debiendo presentarse circunstancias agravantes tales como intención, temeridad, malicia, mala fe, grosera negligencia o, en algunos casos, abuso de posición de poder o privilegio.[65] Al respecto, en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se concluyó por mayoría que “conviene limitar la aplicación de penas privadas a casos de particular gravedad, caracterizados principalmente por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva y a los supuestos de ilícitos lucrativos”. En las mismas Jornadas se concluyó por mayoría que “es necesario que medie reproche subjetivo en la conducta del sancionado”. La cuestión remite entonces al análisis subjetivo de la conducta del agente dañador. Para algunos autores la responsabilidad por “daños punitivos” es una responsabilidad subjetiva, por dolo o culpa grave.[66] Se oponen quienes, como Zavala de González, entienden que “no es necesario que medie un factor subjetivo de atribución contra el responsable, con relación específica al hecho perjudicial. Basta una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, disvaliosa por inercia, indiferencia hacia el prójimo, desidia, abuso de una posición de privilegio”.[67] Si se examina la cuestión desde la óptica del factor subjetivo de atribución, no es cuestión menor determinar de qué reproche subjetivo hablamos cuando nos referimos a esta multa civil. Para algunos, se requiere nada menos que dolo,[68] mientras que para otros basta con una “particular subjetividad”, cuyos contornos no gozan de conceptualización uniforme, a tal punto que es prácticamente imposible encontrar una adecuada síntesis de las diversas posturas. Esos matices van desde un “marcado desprecio” por la vida y/o integridad humana,[69] un “acto desaprensivo”,[70] con ribetes cercanos al simple dolo hasta la “conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social”[71], pasando por una “particular subjetividad” que permita diferenciar la figura de la “mera negligencia o imprudencia”.[72] El denominador común pareciera ser la necesidad de buscar un cartabón para distinguir al sujeto pasible de pena civil de aquel que sólo actúa con negligencia o imprudencia,[73] aunque sin terminar de definirse por el dolo previsto por el art. 1072 CCiv.

C. La obtención de lucro Para parte de la doctrina sería necesario además que el agente dañador se haya beneficiado económicamente con motivo del hecho gravemente dañoso. Así, para que proceda la multa civil se requiere “obtención de beneficio económico con motivo del hecho ilícito”, ya sea por ingresos a través de ganancia de la actividad lucrativa dañosa o por ahorro de gastos. Todo ello aún cuando el agente no haya previsto o querido obtener tal beneficio.[74] El argumento dice alguna relación con la llamada “culpa lucrativa” traída por algunos autores del derecho francés y que, básicamente implica que el autor actúa persiguiendo beneficios económicos extraordinarios. Se trata del “negocio de dañar” o de violar la ley.[75] O, como se ha dicho también, hay casos en que el autor daña para enriquecerse, u obtiene beneficio como resultado secundario de su conducta, aun sin haber tenido intención de dañar,[76] pero realizando un cálculo previo para asegurarse beneficio económico aún después de descontar las indemnizaciones resarcitorias que deba pagar.[77] Si bien puede no existir estrictamente intención de dañar, debe haber al menos “propósito de obtener un rédito”.[78] Conste sin embargo que no hablamos aquí del beneficio económico como pauta de valoración de la sanción sino como recaudo de procedencia de la multa civil. Este era para algunos el requisito excluyente de la multa civil, postura que no obtuvo mayoría en las XVII Jornadas antes citadas.[79] Con todo, un argumento que se suele citar a este respecto es la necesidad de volver las cosas al estado anterior al hecho dañoso, tal como preceptúa el art. 1083 CCiv., aunque haciéndolo en ambos frentes, es decir, tanto para la víctima como para el autor o responsable, eliminando el beneficio obtenido a raíz del hecho dañoso.[80] Es que en estos casos la sola reparación del perjuicio no basta para restablecer la legalidad por subsistir beneficio económico para quien daña a terceros.[81] Como dice Kemelmajer de Carlucci, “es absurdo, entonces, que el ordenamiento jurídico proponga una lectura tan inmoral que el que actúa lícitamente esté en peores condiciones económicas que el que lo hace ilícitamente”. De ahí la necesidad de privar al infractor del fruto de su proceder antijurídico para que contrariar el ordenamiento jurídico no sea negocio.[82]

VI. Otros argumentos en favor de la recepción del instituto Además de las voces que defienden la utilidad de la multa civil para la consecución de los fines reseñados en los apartados precedentes, algunos de sus adherentes destacan a favor del instituto otros argumentos de peso. Para algunos se trata de una herramienta de regulación del mercado que, precisamente por ello, se erige en medio de tutela de los consumidores.[83] Se dice que una “visión sistémica” del derecho del consumo justifica la incorporación del instituto como medio para regular el “correcto funcionamiento del mercado”, poniendo así coto a los “riesgos generados por el neocapitalismo desbocado”.[84] Se advierte como necesario asegurar “el adecuado funcionamiento del mercado y la libre competencia”.[85] En tal sentido, se entiende que el propio mercado debe contar con reglas que permitan sancionar a quienes “desleal y deliberadamente” obtienen beneficios a expensas de los consumidores. Si no se sancionan esas conductas se desprotege al consumidor, pero también a los proveedores que intentan competir honestamente.[86] Se propone también un abordaje “pragmático” del tema ya que el derecho, como “regulador de los acontecimientos socioeconómicos”, no puede desconocer la realidad a través de preconceptos teóricos. De nuevo, las implicancias económicas del complejo mundo actual exigen de los hombres de derecho “una lectura abierta” que permita una regulación de esa realidad acorde con los tiempos.[87] De hecho, los certámenes jurídicos también se han hecho eco de la incidencia económica que puede tener la multa civil, incluyendo al “equilibrio del mercado” como una de sus finalidades.[88]

VII. Argumentos en contra de la recepción del instituto Por más que sean mayoría quienes saludan la introducción de la multa civil en el derecho argentino, las voces que se han alzado en contra del instituto no son pocas. Son también voces prestigiosas. Indudablemente, es tarea ardua defender el instituto cuando cuenta con oponentes de la lucidez de Bustamante Alsina,[89] Mayo,[90] Picasso,[91] o Martinotti.[92] Creemos, con todo, que sus objeciones –a las que pasamos revista a continuación-, no responden a las necesidades actuales, que ciertamente superan y exorbitan las discusiones de claustro. Para los oponentes del instituto, su adopción en el derecho argentino rompe la armonía de nuestro sistema jurídico, a la vez que reclama al derecho civil que cumpla funciones propias del régimen sancionatorio del derecho administrativo e invade la esfera propia del derecho penal, sin las debidas garantías que deben acompañar la imposición de penas. Por ello, no puede aplicarse la multa civil sin agravio constitucional. De otro lado, se señala que la efectividad de las penas que se impongan será relativa, ya que los comerciantes sancionados siempre podrán trasladar la pena al precio de sus productos. Por último, aplicada en casos masivos o “de clase” la multa civil lleva a soluciones injustas, ya que no se advierte manera de compadecer el adecuado castigo con esa situación de masividad. Se endilga a los “daños punitivos” invadir la esfera propia del derecho penal,[93] con la finalidad de castigar, aunque ineficientemente, conductas gravemente reprochables. Máxime cuando el derecho penal “goza de mayor riqueza en su esquema sancionatorio”, tiene mayor “impacto psicológico” en la persona sancionada, y es más efectivo para disuadir. En todo caso, si de impedir el enriquecimiento se trata, puede siempre recurrirse al decomiso previsto en el art. 23 del Cód. Penal. En definitiva, si por alguna razón no se sancionan adecuadamente determinadas conductas, habrá de encararse una reforma adecuada del régimen represivo –penal o, como veremos en el párrafo siguiente, administrativo-.[94] “Todo lo relativo a la punición de ilícitos debe ser dejado en manos del derecho penal, a quien le ha sido encomendada esta función dentro del Estado moderno”.[95] Se dice también que la multa civil o daños punitivos no hacen sino suplir indebidamente al derecho administrativo. Es que, los mismos efectos que se pretenden obtener a través de la incorporación de este nuevo instituto al derecho de daños se podrían lograr con la aplicación efectiva de sanciones administrativas. La solución pues no radica en la invención de “institutos ajenos al derecho privado, sino aplicando las normas administrativas en forma coherente, dura y justa”.[96] En la base de las críticas anteriores se cuestiona también la constitucionalidad de la multa civil. Como recuerda Picasso, “no es la materia, sino la naturaleza de la sanción, la que determina el juego de las garantías constitucionales que rigen la imposición de penas”.[97] Así, la aplicación de la sanción debe estar sometida a condiciones tales como la tipificación legal de la conducta prohibida, la descripción precisa de la sanción aplicable, y garantías procesales tales como non bis in idem, in dubio pro reo, y la prohibición de autoincriminarse.[98] De esta manera, la aplicación de sanciones no sólo implica una legislación sustancial acorde sino, en el particular caso del proceso civil, su adecuación para servir como instrumento de la legislación represiva.[99] En el caso de la multa civil, la ausencia de tales garantías conduce a fulminar el instituto con la tacha de inconstitucional. Es la postura de autores como Martinotti, para quienes “la aplicación de sanciones penales en el marco de un proceso civil resulta inconstitucional por cuanto el demandado no tiene las garantías que le son aseguradas en el proceso penal”.[100] En punto a la armonía del sistema, se dice que el instituto es extraño y resulta inadmisible en nuestro derecho civil. La reparación de los daños tiene como límite el daño sufrido, “todo lo demás es demagogia jurídica”, que “puede dar lugar a especulaciones o maniobras malsanas”, al punto que su consagración “implicaría una pequeña revolución en el derecho privado argentino”,[101] ya que “el derecho de daños, tal como está estructurado en la Argentina, prácticamente no concibe la existencia de las llamadas “penas privadas”, especialmente ante la “regla de oro” que rige al derecho de daños en nuestro país, esto es “el responsable debe resarcir todo el perjuicio causado, pero sólo el perjuicio causado”.[102] En palabras de Bustamante Alsina, en nuestro sistema legal no pueden existir  penas privadas ya que “el autor culpable del daño sólo está obligado a la reparación del mismo, pero en modo alguno a sufrir una pena o castigo”, ni siquiera cuando haya obrado con intención de dañar (dolo), ya que en ese caso “tampoco está sujeto a otra sanción que no sea la reparación del daño”, aunque se amplíe la reparación para alcanzar incluso a las consecuencias casuales cuando debieron resultar por las miras que tuvo al obrar.[103] De otro lado, Mayo cuestiona también que se erija en sujeto de protección al “consumidor” cuando debiera preferirse “la figura unitaria del ciudadano”. Por lo demás, la multa civil, en todo caso, bien podría ser dirigida a un fin solidario en lugar de ser “fuente de ganancia del consumidor”.[104] Se trata de un instituto ajeno a nuestro sistema de responsabilidad y su recepción no hará sino provocar “más disfuncionalidades que soluciones reales”.[105] En un cuestionamiento que apunta a la efectividad de la sanción, se dice que cuando se trata de faltas graves cometidas en el ámbito empresario, la pena nunca la sufrirá el agente dañador porque el elaborador o proveedor de productos siempre tiene la posibilidad de trasladar la sanción al consumidor elevando el precio de los productos que comercializa. De otro lado, multas elevadas moverán a los productores a aumentar sus gastos en prevención, gastos éstos que también serán trasladados a los precios,[106] impidiendo el acceso a dichos productos a personas de bajos recursos.[107] Finalmente, se dice que la multa civil no se hace cargo de daños más o menos masivos o repetidos, ya sea que se reclame a través de procesos colectivos –“acciones de clase”- o individuales. Por un lado, si todos los procesos no tramitan ante el mismo juez y se resuelven simultáneamente, se corre el riesgo de punir varias veces por el mismo hecho, o por una única conducta reprochable. Además, no habrá manera de graduar la pena teniendo en cuenta el daño masivo, ni resulta justo que toda la multa sea destinada a una sola víctima. Pero, desde otro ángulo, se cuestiona también que la multa civil pueda aplicarse en procesos colectivos. Para los pocos autores que han tratado el punto, la respuesta negativa se impone. López Herrera entiende que en nuestro derecho las acciones de clase han sido concebidas como instrumento de excepción para cumplir el restringido fin de fijar daños compensatorios, las acciones de clase no están diseñadas para tratar sobre “daños punitivos”, y el espíritu de la norma que habilita el proceso indemnizatorio colectivo (art. 54 de la ley 24.240) tiende sólo a la reparación integral y no va más allá.[108] Coincide Sánchez Costa quien, además, halla que el proceso colectivo legislado en nuestro medio es inadecuado para tratar sobre la multa civil porque ésta sólo puede ser fijada a instancia del damnificado, excluyendo a personas distintas como las asociaciones de consumidores o el Defensor del Pueblo.[109]

VIII. Otras notas de interés en la materia Si bien lo dicho hasta aquí constituye a nuestro entender el núcleo de nociones básicas que permite aprehender la noción de multa civil y su conceptualización en el medio local, otras notas peculiares del instituto no pueden ser soslayadas. Reseñamos a continuación algunas de ellas.

A. Excepcionalidad La primera nota peculiar, que viene dada en parte por la finalidad del instituto de sancionar sólo conductas gravemente reprochables, es su aplicación excepcional. La multa civil no ha de ser un instituto de aplicación cotidiana. De lo contrario, la misma frecuencia de su aplicación no haría sino restarle significación como regulador de conductas a través de la prevención particular y general. Es un instituto para “muy pocos casos”[110] Por tratarse de “un castigo ejemplar” sólo deba aplicarse a conductas que revistan especial gravedad que, por fuerza, serán extraordinarias.[111] Es que, además, “la punición de los ilícitos por el derecho privado debe constituir un ámbito excepcional, de interpretación restrictiva”.[112]

B. Necesidad de daño resarcible La multa civil es de aplicación accesoria en casos en que, también, se identifiquen daños que deban ser resarcidos a través de una indemnización compensatoria. Es decir, sin daño resarcible no puede existir multa civil. Allí donde nada deba indemnizarse tampoco procederá la aplicación de la multa civil. “Procede en ocasión del juzgamiento de un perjuicio resarcible; es anexa a la reparación en interés de la víctima”.[113] Se ha cuestionado al respecto que la accesoriedad de la multa civil (o necesidad de daño resarcible) puede jugar en contra de la finalidad preventiva de la multa civil. Es que habría que esperar que la conducta gravemente reprochable “se cobre una víctima” para que el agente pueda ser disuadido a través de la multa.[114] El tema se trató en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009), concluyéndose que “la multa civil puede ser aplicada para sancionar ilícitos anteriores, concomitantes o posteriores al daño resarcible (especulación previa, omisión de controles elementales, ocultamiento de información o encubrimiento luego del hecho, entre otros supuestos)”, y no son autónomos, ya que “se adicionan a las indemnizaciones por daños que eventualmente pueda haber experimentado el damnificado”. [115]

C. Instancia de parte o actuación de oficio Como veremos más adelante, actualmente, a partir de la introducción del instituto de la multa civil en la ley 24.240 de defensa del consumidor, la sanción sólo puede ser aplicada a instancia de parte. Pero, más allá de la norma positiva, vale considerar si ese criterio es conveniente o, mejor, si se compadece con la finalidad del instituto. Se dijo que si la multa civil responde a un interés público, no corresponde limitar la posibilidad para los jueces de actuar de oficio ante la comprobación de la conducta punible.[116] Para otros, la necesidad de instancia de parte contempla adecuadamente la garantía de defensa del demandado. Se criticó sin embargo que limitar la actuación oficiosa de los jueces desconoce la obligación del Estado de reclamar y castigar al autor del daño.[117]

D. Pautas útiles para cuantificar la multa Una vez establecida la procedencia de la multa civil, la mirada del juzgador debe tornar a los parámetros útiles para graduar la sanción pecuniaria. En tal sentido, en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999), la Comisión N° 10, señaló por unanimidad que “deben considerarse como pautas orientadoras para la fijación de la cuantía de la condenación punitiva, entre otras, los siguientes: a) la índole de la inconducta del dañador; b) el beneficio obtenido por éste; c) su caudal económico; d) la repercusión social de su inconducta o del daño ocasionado; e) la posibilidad de la reiteración de la conducta vituperable si no mediara condena pecuniaria; f) la naturaleza de la relación entre el dañador y el dañado; g) la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas, en cuanto ellas puedan conducir a una sanción excesiva o irrazonable; h) la existencia de otros damnificados con derecho a reclamación; i) la actitud del dañador con posterioridad al hecho que motiva la pena”.[118] Otras pautas de utilidad pueden ser “la pluralidad de sujetos, la reiteración de conductas similares por parte del dañador, la fortuna del demandado, los precedentes judiciales, la imposición anterior al responsable de otras sanciones distintas de los daños punitivos y las diversas funciones a la que el instituto está destinado”.[119] En su relación del derecho norteamericano, Pizarro cita las pautas de aplicación general en aquél país, tales como la gravedad de la falta cometida; la situación particular del dañador, con especial referencia a su fortuna; los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito; la posición de mercado del sancionado; el carácter antisocial de la conducta reprochable; la finalidad disuasiva perseguida al sancionar; la actitud del demandado una vez descubierta su falta; el número y nivel de los empleados comprometidos en la inconducta; y los sentimientos heridos de la víctima.[120] En una postura quizás extrema, Alvarez Larrondo defiende en general la parquedad legislativa en cuanto a pautas de fijación de la multa. Para este autor, la indeterminación del monto hace a la naturaleza del instituto. Si lo que se busca es generar “una situación de aflicción para aquel que ocasionó el daño”, la principal fuerza de la multa civil es su indeterminación a priori, ya que aquel que pretenda dañar no podrá realizar la ecuación de costos que convertiría el daño en negocio.[121] De otro lado, cualquiera sea la pauta de valoración, la multa debe ser de cierta significación. “La multa civil se relaciona con una sanción dineraria de importancia, de cuantía elevada” ya que “si fuera una suma módica no cumpliría su cometido disuasorio”.[122] Aunque también podría admitirse la fijación de sanciones que no consistan solamente en una suma de dinero, sino en otro tipo de bienes susceptibles de apreciación pecuniaria.[123]

E. Destino de la multa La cuestión sobre el destino de la multa es una de las más controvertidas en la doctrina. Tan es ello así que, al menos en cuatro oportunidades, los certámenes jurídicos fijaron posición sobre el punto. En el Quinto Congreso Internacional de Derecho de Daños se examinó el destino que debe darse a las “indemnizaciones punitivas”, “inclinándose la mayoría por la formación de un fondo especial de reparación para los futuros damnificados”.[124] En las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999) la mayoría de profesores allí reunidos concluyó que “el destino de la pena deber ser librado por la ley a la prudente determinación judicial por resolución fundada”.[125] Más adelante, en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007), la Comisión N° 2 (“Cuantificación de la indemnización por daños personales”) concluyó por mayoría que “resulta conveniente legislar un sistema de indemnizaciones punitivas para ciertos casos con destino a la víctima, en los cuales la cuantificación tenga en miras el patrimonio del agente dañador”.[126] En posición minoritaria se sostuvo que “resulta conveniente legislar un sistema de indemnizaciones punitivas para ciertos casos y con reflexión del destino que debe darse a las indemnizaciones”.[127] Por último, en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009) se concluyó que “destinar la multa civil al consumidor no genera indebido enriquecimiento: la ley considera el grave ilícito del proveedor como justa causa (motivo legítimo) para el desplazamiento patrimonial”.[128] La doctrina abunda también en opiniones al respecto. Las posiciones pueden ser agrupadas en cuatro grandes grupos. Un primer grupo propugna que la multa sea destinada a la víctima. Alvarez Larrondo,[129] entiende que se trata de un incentivo para que los consumidores ayuden a prevenir y abortar el daño social. Coincide Colombres, para quien se trata de un premio a la lucha, el compromiso y la paciencia del consumidor que ha decidido arriesgar su capital para perseguir al culpable.[130] Pizarro entiende que “técnica y legalmente no existe obstáculo alguno” para que se dé a la multa ese destino, criterio que resulta en un sistema más sencillo y dinámico desde que incentiva a la víctima a reclamar la pena, de lo contrario, los damnificados no estarían interesados en “complicar” un proceso judicial sin beneficio alguno.[131] Adhieren López Herrera, con cita de estudios especializados que demostrarían que esta es la solución más conveniente,[132] y Zavala de González.[133] Es la postura que adoptó la ley 26.361 de reformas a la Ley de Defensa del Consumidor (art. 52 bis). Se propone también un “sistema mixto”, por el cual una porción de la multa se destine a fines comunitarios y otra parte a la víctima. El razonamiento que justifica esta propuesta es ciertamente plausible; si la finalidad de la multa civil es “solidarista y no individualista, si persigue un ideal de Justicia”, la sociedad toda debe estar legitimada para recibir una parte de la condena punitiva, aunque reconociendo a la víctima una “importante porción” para incentivar la denuncia de las conductas reprochables.[134] Esa distribución podría hacerse mitad para la víctima y mitad a fines de educación, salud y justicia.[135] Se habla también de una “adecuada distribución” de la multa con esta misma finalidad de alentar reclamos especialmente cuando el daño individual fuera de escasa relevancia económica.[136] Otros, tal el caso de Stiglitz y Pizarro, prefieren dejar al prudente criterio judicial la decisión sobre el destino de la multa.[137] Es la solución que proponía el Proyecto de Código Civil de 1998 y a la que adhieren Atilio Alterini –quien señala además que destinar sin más la multa a la víctima puede conducir a sancionar más de una vez por la misma causa generadora-,[138] y Martinotti.[139] Finalmente, están quienes imaginan para la multa un “destino solidario”, como opuesto a una “fuente de ganancia del consumidor”,[140] o quienes advierten sobre un enriquecimiento sin causa del consumidor cuando resulta destinatario del monto de la multa.[141] La multa debe ser destinada a fondos estatales, de modo de evitar el “marketing del derecho” por el cual se pretende que las personas se preocupen por la justicia y la protección de sus derechos”, el enriquecimiento sin causa de la víctima y el aumento de la litigiosidad.[142] Desde que la multa civil “siempre” debe tener un destino de interés público, nunca puede ser destinado a la víctima,[143] debiendo preferirse –por caso- a los fondos de garantía[144] o “entidades intermedias” tales como las ligas de consumidores o al propio Estado.[145] “No existe ninguna razón que justifique que el destino de esos montos espurios vaya a enriquecer el patrimonio privado de la víctima cuya legítima pretensión de justicia no debe ir más allá de la reparación o compensación del daño patrimonial y moral que hubiera sufrido”.[146]

F. Asegurabilidad Se trata de determinar si el “riesgo” de ser condenado a pagar una multa civil puede ser asegurado. La cuestión no ha sido para nada pacífica, dividiendo a la doctrina entre quienes no encuentran óbice para aceptar la asegurabilidad de este riesgo y quienes levantan serias objeciones axiológicas y jurídicas. Desde lo axiológico, están quienes creen que permitir que se asegure este riesgo importaría trasladar la multa a la compañía de seguros y la sanción perdería toda virtualidad disuasoria.[147] Para otros, el grave reproche que lleva ínsita la aplicación de la multa civil invalidaría el contrato de seguro.[148] Finalmente, en una postura intermedia están quienes no rechazan la posibilidad de contratar seguro, pero excluyendo los casos en que el asegurado actúe dolosamente.[149] Es que en los casos de dolo del asegurado la cobertura quedaría excluida por aplicación del art.70 de la Ley de Seguros, coherente con todo nuestro sistema jurídico en cuanto castiga la mala fe.[150] La disputa doctrinaria se vio reflejada en los certámenes jurídicos. En las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999) se concluyó por unanimidad que “como regla las penas privadas no son asegurables”. En cambio, en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009) la disidencia motivó que no pudiera expedirse despacho único.[151]

IX.- Nuestra opinión Somos partidarios de la introducción de la multa civil en nuestro sistema jurídico. Si bien coincidimos con muchas de las críticas formuladas contra el art. 52 bis de la ley de Defensa del Consumidor, creemos también que una regulación más detallada podría haber impedido su efectividad; la regulación pormenorizada de algunos institutos jurídicos no hace más que atrofiarlos. Desde esa óptica, el art. 52 bis puede resultar apropiado para “disparar” la aplicación de la multa civil; la prudencia de los jueces hará el resto. De hecho, escribimos estas líneas a dos años de la entrada en vigencia del nuevo art. 52 bis. Hasta ahora, ni se ha visto en la práctica un aluvión de multas, ni las poquísimas que se han aplicado han sido imprudentes. Puede discutirse si resultaban estrictamente procedentes, pero la cuestión no excede de lo opinable dentro de un marco de evidente prudencia de parte de los jueces. En punto a los recaudos para la aplicación de la multa, disentimos con quienes pretenden que se configure dolo. Exigir dolo para imponer la multa civil la haría sencillamente de aplicación imposible, desde que implicaría volver al escenario de imputación subjetiva, y su dificultosa prueba, que cada día con más fuerza viene quedando radiado del escenario de la responsabilidad civil. De otro lado, la necesidad de probar dolo en el proceso de daños no haría más que alejar la reparación. Es que para obtener indemnización en un caso a ser juzgado bajo imputabilidad objetiva bastará con probar el hecho, el daño y la relación de causalidad. La demostración de dolo importa un esfuerzo probatorio mucho mayor. Si, como sucede hasta ahora en nuestro medio, no puede desdoblarse el proceso para obtener sentencia sobre la indemnización por un lado y sentencia sobre la multa civil por el otro, la necesidad de probar dolo alejaría la indemnización, que quedaría así “empantanada” en un complejo proceso. De tal suerte y por esta vía se reduciría el incentivo para las víctimas de pedir la aplicación de la multa y perseguir conductas gravemente reprochables. Si conseguir la multa civil puede afectar de tal manera el acceso al resarcimiento, entonces los actores tenderán a evitar un pedido en tal sentido.[152] En punto también a los recaudos de procedencia de la multa, es necesario ser muy prudentes al exigir beneficio económico en el agente. El examen “costo – beneficio” puede terminar proponiendo un escenario de prueba diabólica para el consumidor, quien tendría que adentrarse en las finanzas de la compañía dañadora. Si vamos a pensar siquiera en ese examen “costo – beneficio” -no regulado legalmente- tendremos que conformarnos con hallarlo configurado in re ipsa, o presumido, cuando se presenten indicios suficientes. Nos parece, con todo, que el presupuesto de aplicación de la multa debe ser más sencillo, de modo de facilitar su aplicación cuando sea procedente y de evitarla cuando no lo sea. Es decir, cuanto más claro sea el presupuesto de procedencia, más a reparo estaremos de hacer pagar a justos por pecadores. Y ese presupuesto no puede ser otro que una conducta que exhiba desprecio por los derechos de terceros –incluidos los derechos de incidencia colectiva-, especialmente en lo referente a su vida e integridad física. Deben incluirse también los casos en que se infieren daños a partir de una conducta solapada o con alevosía, concepto que cubriría aquellas maniobras en que se defrauda, por ejemplo, con una mínima cantidad a cada víctima, pero que en la masividad arrojan jugosas ganancias. También nos parece útil incluir a las conductas reincidentes, máxime cuando se haya obrado a pesar de la advertencia en sentido contrario (quien sigue dañando a pesar de haber sido condenado por causa similar). En suma, nos inclinamos por limitar la multa a los casos de conductas graves, alevosas o reincidentes. Referir a conceptos tradicionales tales como “dolo” o “culpa grave” no hace más que complicar, alejar, o hacer incierta la aplicación del instituto. Desde esa óptica, regular la multa civil como lo hizo la ley 26.361 para hacerla aplicable a los casos en que el proveedor no cumpla sus “obligaciones legales o contractuales con el consumidor” no parece sino un desatino. Pero no dudamos en que la prudencia de los jueces sabrá corregir el despropósito apoyándose en la profusa doctrina sobre la materia. Creemos en la eficacia del instituto como regulador del mercado y adherimos a quienes lo consideran una necesidad de nuestro tiempo. Nos parece que la “armonía” del sistema de responsabilidad civil no puede servir como fundamento para renunciar a una herramienta útil a aquellos fines. Lo que verdaderamente importa es que la multa civil resulte “armónica” en nuestro ordenamiento jurídico considerado en su conjunto; poco importa que se compadezca –con la pulcritud que algunas autorizadas opiniones pretenden- con el esquema resarcitorio de la responsabilidad civil. Resulta obvio que no se busca reparar sino disuadir y, en todo caso, castigar y, por ello, los principios aplicables deben ser otros. No es posible esperar que el régimen disciplinario administrativo haga el trabajo, por la sencilla razón de que –afortunadamente, agregamos- el Estado no puede abarcar todas las situaciones posibles ni llegar con su fiscalización a todos los ámbitos del quehacer privado. Además, hasta ahora, el poder sancionatorio del Estado se ha mostrado incapaz en muchos casos y, no encontramos sentido en porfiar con reformas a un sistema que se probó impotente. No es cierto que puedan confiarse estas funciones al derecho penal. Sus cultores no dejan de recordarnos que el derecho penal es ultima ratio, en el sentido de que la pena sólo se aplica cuando ninguna otro remedio ha sido posible. Nuevamente, mal podemos los civilistas pretender que un derecho penal en retirada, aprehenda las situaciones que, se pretende, “descarta” el derecho civil. En verdad, lo que terminará ocurriendo es que las graves conductas dañosas a que referimos quedarán sin castigo. Pero, además, el derecho penal argentino no tiene a las personas jurídicas como sujetos pasivos de represión, con lo cual, si tenemos en cuenta que la inmensa mayoría de las conductas que entendemos pasibles de multa civil se realizan a través de personas jurídicas, el escenario no será, nuevamente, sino la impunidad. Por último, no sería cuestión menor la posible asignación de competencia judicial en el caso de que la punición se confíe al derecho penal. Como es lógico, se confía a los jueces penales la aplicación del derecho penal. Si vamos a confiar la punición de las conductas de que hablamos al derecho penal, tendrán que ser los jueces especializados los encargados, también, de aplicar las sanciones. Nada más seguro para que pocos resulten sancionados. Confiar a jueces no especializados la represión de conductas que se cumplen en el ámbito propio de la responsabilidad civil o del derecho del consumo -ámbitos ajenos al juez penal- no hará sino caer en saco roto todas las buenas intenciones que se puedan tener al legislar las sanciones respectivas. No vemos agravio constitucional en la multa civil en la medida en que se garantice el derecho de defensa, entendido como la posibilidad para el demandado de ser oído y producir prueba al respecto. La necesidad de instancia o impulso privado que impone el art. 52 bis de la ley 24.240 aparece para algunos como adecuada si queremos garantizar la mayor amplitud de defensa. Sin embargo no vemos por qué ese pedido del actor tendrá que formalizarse necesariamente en la etapa introductoria o postulatoria del proceso de daños. Bien puede darse el caso de que el actor advierta razones para pedir multa civil una vez producida la totalidad de la prueba, y en oportunidad de alegar. Si ese fuera el caso, el tribunal tendría que arbitrar los medios para asegurar al demandado su adecuada defensa sobre el punto. No se nos escapa que esto complicaría o retardaría la decisión sobre el reclamo resarcitorio, pero no vemos por ahora y en el actual estado de nuestro ordenamiento procesal, mayor solución al respecto. Ciertamente, no parece valioso que, para salvar la secuela del proceso judicial –que al fin de cuentas no es más que un instrumento para la efectividad de los derechos sustanciales-, quede sin sanción una conducta que la merezca. Allí donde haya motivos para considerar la posibilidad de la sanción, habrá de adecuarse el proceso a tal fin. La objeción referida al non bis in idem, no nos parece válida. Aún en casos de daños masivos, la conducta a ser sancionada tendrá que ser juzgada para cada incidencia del daño y respecto de cada sujeto; corresponderá a los jueces velar para que la sanción no resulte excesiva y, en todo caso, deberá el demandado informar otras sanciones que haya recibido por el mismo hecho. El desarrollo paralelo de los procesos colectivos o “de clase” permitirá que esa herramienta procesal venga en ayuda del demandado cuando enfrente múltiples reclamos. Recordemos al respecto que la “acción de clase”, como se la conoce en otros ordenamientos y pretende introducirse en el nuestro, también beneficia a veces a los demandados. En última instancia, y aún dentro del marco del proceso civil individual tradicional, el demandado puede pedir la acumulación de dos o más procesos en los que se debata sobre un mismo hecho o relación jurídica. En suma, nada impide que el demandado evite ser sancionado varias veces por la misma causa. Es falaz decir que la multa civil no será efectiva porque los empresarios pueden siempre trasladar las sanciones al precio de sus productos. El empresario puede trasladar a los precios la multa civil tanto como las multas administrativas o las multas del derecho penal (como las indemnizaciones que deba pagar) y nadie pretende por ello eliminar aquellas sanciones del ordenamiento jurídico. Creemos sí que la multa debe ser de aplicación excepcional –aunque no ilusoria- y de interpretación restrictiva. De lo contrario, la cotidianeidad de su aplicación le hará perder toda eficacia. Debe ser tan excepcional como severa. En rigor, no nos parece imprescindible la existencia de daño resarcible para considerar la posibilidad de multa civil, ni nos convencen los argumentos de quienes así piensan. Además, tal como ha sido legislada la multa civil en nuestro ordenamiento (art. 52 bis de la ley 24.240) nada impide que el consumidor accione solamente para pedir la aplicación de la sanción. En cuanto a la iniciativa para su aplicación, la norma legal impone la instancia privada y ello parece adecuado para garantizar una mejor defensa del demandado. Sin embargo, adherimos al criterio según el cual la gravedad de ciertas conductas impone que el Estado actúe aún de oficio. En esos casos parece francamente errado limitar la posibilidad de sancionar a que un particular decida pedir la multa y seguir el proceso respectivo hasta su conclusión. De todas maneras, como la ley habla de “instancia del damnificado” cabe preguntarse qué sucederá en los casos en que la víctima pida la multa pero abandone el proceso. Nos parece que en esos casos deberá proseguir la causa con intervención del Ministerio Público Fiscal, por aplicación analógica del art. 52, último párrafo, de la ley 24.240. En efecto, la ley prevé allí que en caso de desistimiento o abandono de la acción por parte de una asociación de consumidores la legitimación activa debe ser asumida por el Ministerio Público. El mismo criterio se impone para casos pasibles de multa civil, especialmente si consideramos el interés de la sociedad toda comprometido en que se sancionen adecuadamente las conductas graves a que se aplica el instituto. Las pautas de cuantificación de la multa pueden resultar un atractivo resorte doctrinario, pero no deberían ser parte de la regulación legal. Es adecuado en este aspecto el art. 52 bis de la ley 24.240 cuando refiere a “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso” como pautas de graduación de la sanción. Es de la esencia de la multa civil que su posible monto no pueda ser contabilizado de antemano por quien pretende dañar a terceros; la indeterminación termina – hasta cierto punto- beneficiando al instituto y su finalidad preventiva. De otro lado, si el ordenamiento jurídico autoriza a los jueces a graduar prudencialmente la existencia de daño (art. 165 del Cód. Procesal), no vemos óbice para que similar criterio se adopte respecto de la multa civil. El destinatario de la multa debe ser la víctima. Acierta en esto sin duda la reforma de la ley 26.361. De lo contrario, pocos o ninguno se tomará la molestia de perseguirla. ¿Quien se arriesgara a complicar su proceso de daños incorporando una discusión de interés público que en nada lo beneficia? Tales sujetos altruistas son ya muy escasos en la sociedad actual. De otro lado, quienes porfían en argumentar que con el destino privado de la multa se enriquece a la víctima a despecho del sistema de responsabilidad civil pierden de vista el beneficio que para la sociedad en su conjunto tiene la oportuna persecución de las conductas que sanciona el instituto. Nos parece preferible correr el riesgo de enriquecer a un individuo –que al fin de cuentas ha servido a la sociedad- si logramos que no queden impunes conductas que exigen condigna sanción. Es cierto que las penas privadas no parecen asegurables en nuestro ordenamiento ni deberían serlo. Pero no podemos ignorar que muchas de las actividades empresarias pasibles de multa civil –tales como la fabricación de productos elaborados por empresas transnacionales– están usualmente cubiertas por seguros globales, contratados en el extranjero. Con lo cual, en muchos casos el impedimento de asegurar en nuestro país no tendrá más que aplicación teórica, ya que la traslación de la multa al asegurador será posible más allá de nuestras costas. Finalmente, si queremos que la multa civil sea herramienta eficaz, no debería reconocer tope legal. Más aún si tenemos en cuenta que los procesos inflacionarios a que nuestro país nos tiene acostumbrados terminan licuando los montos legales. Estamos convencidos en que el criterio de “eficiencia” que algunos han criticado respecto de la multa civil, resulta plenamente aplicable. La multa civil puede constituirse en un excelente mecanismo de regulación del mercado. Si vamos a participar en el mercado globalizado, mal haríamos en pretender la aplicación de un liberalismo tan teórico como impracticable que dejara todo al arbitrio del empresario. Por supuesto, es bienvenido el mercado, pero también debe serlo su regulación razonable. Algunos de los otros mecanismos que se suelen mencionar como adecuados sucedáneos de la multa civil, son más ineficientes o directamente ilusorios. El Estado no puede supervisar toda la actividad productiva; no es posible; y si lo fuera sería altamente ineficiente. De otro lado, los mecanismos de regulación de la competencia han demostrado ser prácticamente inexistentes. Es mucho más probable que la víctima –debidamente incentivada- inste la persecución de la conducta gravemente reprochable que esa misma persecución provenga del Estado –con fuerzas siempre limitadas- o de los competidores, ya sea por espíritu corporativo o por temor a las represalias. A la postre, los empresarios responsables e inocentes se verán beneficiados por la aplicación de sanciones estrictas como la multa civil. Es necesario pensar estos institutos nuevos con la mente ubicada en el futuro. Teniendo en cuenta el tiempo que demanda el trámite del proceso en casos de cierta complejidad como son los juicios de daños por productos, discurrimos hoy sobre condenas que se ejecutarán dentro de diez años. Al ser ello así, no podemos dejar de considerar que estamos tratando de institutos que, en algunos casos, tendrán aplicación efectiva en el año 2020. Con la velocidad de los descubrimientos en nuestros tiempos y al paso con que se desarrolla la tecnología y se mueve el mercado, no podemos seguir aferrados a conceptos que en el mejor de los casos corresponden a la década de 1960. Por otro lado, si seguimos horrorizándonos por los avances, terminaremos llegando tarde y con herramientas anticuadas a la década del 2020. Una vez allí, no tendremos tiempo para recuperar el tiempo perdido en las discusiones teóricas de hoy. Se nos dirá que este tipo de institutos detienen el desarrollo económico en países no desarrollados como la Argentina. No es cierto. La experiencia indica que la pobre regulación del mercado y los institutos jurídicos pobremente desarrollados no son condición de desarrollo o bonanza económica sino todo lo contrario. Lo que las empresas necesitan no es una jurisdicción amigable en términos de competencia y protección de los consumidores sino previsibilidad y seguridad jurídica. Sin reglas no hay mercado ni desarrollo. Sin reglas se destruye la confianza y el individuo queda reducido a hacer negocios con familiares y amigos o dentro de un reducido “círculo de confianza”. Solo en un mercado con reglas nos aventuramos a negociar con extraños.[153] En suma, la multa civil es un instituto necesario. Los posibles defectos en su regulación son perfectibles y no opacan en absoluto la conveniencia de su introducción.

X. Aspectos de la norma legal que también merecen ser analizados Creemos que existen ciertos aspectos del instituto, tal como ha sido legislado en nuestro medio, que no han concitado hasta ahora suficiente atención de la doctrina, pero que merecen también ser analizados. A su enunciación dedicamos este apartado.

A. Irretroactividad Según dispone su art. 65, las reformas que la ley 26.361 introdujo a la ley 24.240 de Defensa del Consumidor entraron en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial, esto es, el 7 de abril de 2008. Cabe preguntarse si es posible la aplicación retroactiva de la multa civil que prevé el nuevo art. 52 bis. Es que, por un lado, no se han puesto límites procesales a la oportunidad en que puede instarse la aplicación de la multa, con lo que bien es posible que se pida en oportunidad de alegar en un proceso que estaba en trámite antes de la reforma y por hechos obviamente también anteriores a la modificación de la ley. Del mismo modo, es posible que se inicien nuevos procesos derivados de hechos anteriores a la entrada en vigencia de la ley y que el actor pida la aplicación de multa. La regulación general de los efectos temporales de las leyes se encuentra en el art. 3 CCiv. Esta norma establece como regla la irretroactividad de la ley, “salvo disposición en contrario”. Como esa excepción no se introdujo en la ley 26.361, la reforma no podría ser de aplicación retroactiva, tanto menos respecto de la multa civil, por su naturaleza sancionatoria. Es la solución que adoptó la Cámara Civil, sala F, en el único fallo que se conoció hasta ahora abordando el tema.[154] Sin embargo, creemos que es plausible preguntarse si esa no será una interpretación demasiado lata de la norma legal. Como dijimos, la multa civil tiene una triple finalidad: a) desmantelar los efectos benéficos que para el responsable pueda haber tenido el ilícito; b) sancionar al agente dañador; y c) prevenir hechos lesivos similares. Coincidimos en que violentaría el sistema jurídico sancionar conductas desplegadas al amparo de legislación que no preveía la sanción. Tenemos nuestras dudas, sin embargo, respecto de las otras dos finalidades: desmantelar y prevenir. Si la multa lleva ínsito el objetivo de interés público y moralizador que implican evitar el lucro espurio y prevenir similares conductas futuras, esas nobles finalidades no deberían estar limitadas por la irretroactividad de la reforma. Sin embargo, por mucho que pensemos que eso sería justo, no podemos dejar de tener en cuenta que las tres finalidades antes indicadas son inescindibles, de modo que por más que quisiéramos aplicar la faceta preventiva de la multa –por ejemplo-, la faceta sancionatoria vendría unida.

B. Legitimación de los sucesores y damnificados indirectos No encontramos reparos para que los sucesores, los herederos de la víctima o los damnificados indirectos pidan la aplicación de la multa civil. El interés eminentemente público que domina el instituto no permite cortapisas de legitimación, máxime si tenemos en cuenta la amplitud del art. 52 de la ley 24.240 después de la reforma. Si esa posibilidad se acuerda a una asociación de consumidores, por ejemplo, no se advierte por qué se habría de negar a un sucesor de la víctima o a un damnificado indirecto.

C. Posibilidad de desistir o conciliar reclamos que involucren multa civil Creemos que el desistimiento y la conciliación no son posibles en estos casos; al menos no respecto de la multa civil. Nuevamente, los fundamentos de interés público de la multa civil nos llevan a concluir que si se permitiera su desistimiento o conciliación se violentaría la finalidad del instituto. Una vez denunciada una conducta pasible de multa civil, la actuación judicial debe continuar hasta la determinación de las responsabilidades correspondientes. Incluso, no sería de aplicación analógica la vista el Ministerio Público Fiscal que prevé el art. 54 de la ley 24.240 para la conciliación de acciones de incidencia colectiva. Allí, se trata de actos que ofenden a muchos o a la comunidad en su conjunto, pero que no necesariamente merecen el grave reproche que corresponde a las conductas pasibles de multa.

D. Daños punitivos y honorarios profesionales No es cuestión menor sin duda determinar si el monto del proceso a los fines de regular los honorarios de abogados y perito se encuentra integrado por la multa civil que en definitiva se aplique al demandado. En cuanto refiere a los abogados, si, como expresa la norma general del art. 6 de la ley 21.839, la fijación del honorario debe tener en cuenta –entre otras pautas-, “el monto del asunto o proceso”, pareciera que la multa civil, debe integrar el monto del proceso sobre el que se calcularán los honorarios, máxime si como dispone el art. 52 bis de la ley 24.240 la multa se destina a la víctima. En todo caso, y aun admitiendo lo discutible del punto, la fijación de multa civil debiera ser ponderada para fijar el honorario –aun sin atender el monto de la multa- y por el sólo hecho de haberla obtenido el profesional con su trabajo. Así derivaría de otras pautas incluidas en el citado art. 6 de la ley de arancel, tales como la “complejidad del asunto o proceso” (inciso b), el resultado obtenido (inciso c), el mérito de la labor profesional (inciso d) y, muy particularmente, “la trascendencia jurídica, moral y económica que tuviere el asunto o proceso para casos futuros, para el cliente y para la situación económica de las partes” (inciso f).

XI. Conclusión Consideramos apropiada la introducción de la multa civil en nuestro sistema jurídico. Viene a cubrir un vacío del ordenamiento que no era atendido por el régimen disciplinario administrativo ni podía confiarse al derecho penal. Específicamente, el derecho penal se declara como ultima ratio para punir sólo cuando ningún otro remedio está disponible y se abstiene de perseguir a las personas jurídicas. Por ello, confiar la punición al derecho penal implica dejar graves conductas sin castigo. No hay agravio constitucional en la multa civil si se garantiza el derecho de defensa. La objeción referida al non bis in idem no es válida. Corresponderá a los demandados informar otras sanciones que hayan recibido por el mismo hecho y a los jueces velar para que la sanción agregada no resulte excesiva. Siempre podrá el demandado obtener la acumulación de procesos para evitar ser sancionado varias veces por la misma causa. Los procesos colectivos o “de clase” servirán también para ello. No corresponde exigir la configuración de dolo para aplicar la multa civil, ya que ello implica remitir a un escenario de imputación subjetiva, cada vez más limitado en el actual derecho de daños. Además, probar dolo en el proceso de daños aleja la reparación al imponer mayor esfuerzo probatorio al tiempo que reduce el incentivo para que los individuos persigan, a través de la multa, conductas gravemente reprochables. Por la misma razón, se impone prudencia al exigir prueba de beneficio económico. El presupuesto de aplicación de la multa debe ser sencillo, para facilitar su aplicación cuando sea procedente y evitarla cuando no lo sea. Deben sancionarse las conductas que evidencien desprecio por los derechos de terceros castigando especialmente aquellas graves, solapadas,[155] alevosas,[156] o reincidentes. La multa debe ser de aplicación excepcional y de interpretación restrictiva, entre otras razones para que la cotidianeidad de su imposición no le haga perder eficacia. Coincidimos con las críticas que mereció el art. 52 bis de la ley de Defensa del Consumidor pero creemos que, con sus defectos, esa norma puede servir para fomentar la adecuada aplicación de la multa civil. Puntualmente, no se necesita daño resarcible para aplicar multa civil. Bajo el art. 52 bis de la ley 24.240 nada impide que el consumidor accione para pedir sólo la aplicación de la sanción. La instancia o impulso privado que impone el citado art. 52 bis no puede limitarse a la etapa introductoria del proceso. Las razones para pedir multa civil pueden ser advertidas recién después de producida toda la prueba. Por otro lado, la gravedad de ciertas conductas impone que el Estado actúe aún de oficio. La norma no lo prevé; sólo reclama “instancia del damnificado”. Por eso mismo, cuando la víctima pide la multa pero abandona el proceso, el Ministerio Público Fiscal deberá proseguir la causa, por aplicación analógica del art. 52, último párrafo, de la ley 24.240. Las pautas de cuantificación de la multa no deberían ser parte de la regulación legal. Es adecuado en este aspecto el art. 52 bis. El posible monto de la multa civil no debería ser contabilizado de antemano por quienes pretenden dañar a terceros. Acierta la reforma de la ley 26.361 en que el destinatario de la multa debe ser la víctima. De lo contrario, pocos se tomarán la molestia de pedirla. Nada de malo hay en premiar a quien ha servido a la sociedad si logramos que no queden impunes conductas que exigen sanción. La multa civil no es asegurable en nuestro ordenamiento ni debería serlo y, si queremos que sea herramienta eficaz, tampoco debería reconocer tope legal. Violenta el sistema jurídico sancionar conductas desplegadas al amparo de legislación anterior que no preveía la sanción. Los sucesores de la víctima y los damnificados indirectos pueden pedir la aplicación de la multa civil. El interés público que domina el instituto no permite cortapisas de legitimación. Por lo mismo, una vez pedida la multa civil el proceso no puede concluir por desistimiento o conciliación; al menos en cuanto respecta a la multa. Aún admitiendo que la cuestión es discutible, la multa civil debería ser ponderada –con las pautas del art. 6 de la ley 21.839- para fijar los honorarios de abogados y procuradores. En definitiva, debemos pensar la multa civil con la mente ubicada en el futuro. En casos de cierta complejidad, en que el trámite del proceso insume mucho tiempo, tramitamos hoy los reclamos cuyas condenas se ejecutarán dentro de diez años. No podemos dar a esos casos, en que el instituto podrá ser de aplicación efectiva en la década de 2020, respuestas de la década de 1960. Ya no basta con reparar. Violar la ley con desprecio por los derechos de terceros, actuando en forma grave, solapada, alevosa, o reincidente, debe encontrar condigna sanción. Para ello la multa civil es un instituto necesario; los posibles defectos en su regulación son perfectibles y no opacan en absoluto esa necesidad. Hasta ahora, los jueces han demostrado que eran exagerados los augurios de multas millonarias o injustas. Las decisiones conocidas han sido muy escasas y prudentes. Confiamos en que ello se debe a la natural prudencia de una institución judicial que no dudará en aplicar la multa civil en toda su extensión cuando las circunstancias del caso lo impongan, haciendo así rendir al instituto sus vastas posibilidades.


[1] Ver JA 1996-I-931.
[2] “1. La sanción o punición de ciertos ilícitos contractuales o extracontractuales mediante la imposición de penas privadas no es ajena a nuestro derecho vigente, y se manifiesta en institutos como la cláusula penal, los intereses punitorios, sancionatorios, astreintes, entre otros. 2. Sin embargo, el actual sistema normativo en materia de penas privadas es insuficiente y requiere de una pronta reforma legislativa que las recepte con mayor amplitud”. Ver JA 2000-I-1035.
[3] López Herrera ofrece una enumeración no exhaustiva, pero útil, y cita: IV Congreso Internacional de Derecho Daños, Buenos Aires, 1995; IV Congreso Nacional de Derecho Privado y VI Congreso Latinoamericano de Derecho Privado, Buenos Aires, 1996; V Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 1997; XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999; XIII Conferencia Nacional de Abogados, Jujuy, 2000; XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Lomas de Zamora, 2007 (López Herrera, Edgardo. “Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, JA 2008-II-1198, nota 10).
[4] BO 7/4/2008.
[5] Ver Pizarro, Ramón D. “Daños punitivos” en “Derecho de daños”, Segunda parte, Kemelmajer de Carlucci, Aída (Dir.), Parellada, Carlos A. (Coord.), Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 337.
[6] Sánchez Costa, Pablo F. “Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-D-1113.
[7] Picasso, Sebastián. “Sobre los denominados “daños punitivos”. LL 2007-F-1154.
[8] Similar adhesión mereció de López Herrera (ver su artículo “Daños punitivos en el Derecho argentino…”, cit.).
[9] Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D. “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B-949.
[10] Sánchez Costa, Pablo F. “Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor”, cit.
[11] Moisá, Benjamín. “Los llamados “daños punitivos” en la reforma de la ley 24.240”, RCyS, Año X, N° 8, agosto 2008, ps. 37 y 39.
[12] Álvarez Larrondo, Federico M. “La consistencia de los daños punitivos”, LL 2009-B-1156.
[13] Lorenzetti, Ricardo L. “La responsabilidad civil”, LL 2003-A-973.
[14] Álvarez Larrondo, Federico M. “La incorporación de los daños punitivos al Derecho de Consumo argentino”. JA 2008-II-1246.
[15] Stiglitz, Rubén S.; Pizarro, Ramón D. “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, cit.
[16] López Herrera, Edgardo. “Daños punitivos en el Derecho argentino…”, cit.
[17] Nallar, Florencia. “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL 2009-D-96.
[18] Colombres, Fernando M. “Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor”, LL 2008-E-1159.
[19] Moisá, Benjamín. “Los llamados “daños punitivos” en la reforma de la ley 24.240”, cit., p. 38.
[20] Álvarez Larrondo, Federico M. “Los daños punitivos”, LL 2000-A-1111.
[21] Colombres, Fernando M. “Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor”, cit.
[22] Álvarez Larrondo, Federico M. “La incorporación…”, cit.
[23] López Herrera, Edgardo. “Daños punitivos en el Derecho argentino…”, cit. En análogo sentido: Stiglitz, Rubén S.; Pizarro, Ramón D. “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, cit.
Ver también Moisá, Benjamín. “Los llamados “daños punitivos” en la reforma de la ley 24.240”, cit., ps. 38 y 40. Para Álvarez Larrondo, tal tope es relativo, pues no reviste carácter general, sino que se establece para el caso de cada damnificado que solicita la aplicación de la multa (ver Álvarez Larrondo, Federico M. “La incorporación…”, cit.). Coincide Rúa (cit.).
[24] RCyS 2009-XI-241.
[25] Id.
[26] Art. 1082 CCiv.
[27] Castrillo, Carlos V. “Daño punitivo: un dictum justo y un obiter disparador del análisis”, RCyS, febrero 2010, Año XII, N° 2, p. 138.
[28] Pizarro, Ramón D. “Daños punitivos”, cit., ps. 291/292.
[29] Pizarro, Ramón D. “Daños punitivos”, cit.,  p. 333.
[30] Colombres, Fernando M. “Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor”, cit.
[31] Stiglitz, Rubén S.; Pizarro, Ramón D. “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, cit.
[32] Brun, Carlos A. “¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador? (Especial referencia a los llamados “daños punitivos”)”, DJ 2004-3-1228.
[33] Martinotti, Diego F. “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil de 1998”, LL 2001-F-1317.
[34] Trigo Represas, Félix A. “Daños punitivos”, en “La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Isidoro H. Goldenberg”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 285.
[35] Moisá, Benjamín. “Los llamados “daños punitivos” en la reforma de la ley 24.240”, cit., p. 39.
[36] Se expiden al respecto y por la triple finalidad Zavala de González y González Zavala (“Indemnización punitiva”, en “Responsabilidad por daños en el tercer milenio”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 189), Brun (“¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador? …”, cit.), Álvarez Larrondo (“La incorporación …”, cit.).
Sánchez Costa les reconoce sólo función sancionatoria y disuasoria, castigando al responsable y disuadiendo a “aquellos que puedan verse tentados de obrar con el mismo desprecio de los derechos de terceros” (Sánchez Costa, Pablo F. “Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor”, cit.). Sobrino, con cita de autores extranjeros coincide en la misma doble función (Sobrino, Augusto R. “Los daños punitivos: Una necesidad de la postmodernidad”, JA 1996-III-976). En el mismo sentido –por la doble finalidad- se expide Trigo Represas (“Daños punitivos”, cit., p. 285).
Adhiere a la doble finalidad Martinotti, para quien la tercera finalidad (desmantelar los efectos del ilícito) puede ser concretada por otros medios, sin cargar con los riesgos que identifica en el instituto (Martinotti, Diego F., “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil de 1998”, cit.).
[37] “Las penas privadas tienen por finalidad prevenir graves inconductas futuras ante el temor que provoca la sanción; reflejar la desaprobación social frente a éstas; en su ámbito específico, proteger el equilibrio de mercado; y desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, particularmente los de carácter lucrativo”.
[38] Zavala de González, Matilde y González Zavala, Rodolfo M., “Indemnización punitiva”, cit., ps. 189/190. Ver también en análogo sentido: Pizarro, Ramón D., “Daños punitivos”, cit., p. 334.
[39] Zavala de González, Matilde y González Zavala, Rodolfo M., “Indemnización punitiva”, cit., p. 182. Coincide con esta idea Brun, “¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador? …”, cit.
[40] Simari, Virginia. “Daños punitivos: Una herramienta eficaz”, elDial – DC3C.
[41] Álvarez Larrondo, Federico M. “La incorporación…”, cit.
[42] Álvarez Larrondo, Federico M. “Los daños punitivos”, LL 2000-A-1111. Este autor concede que podría aceptarse como toda sanción devolver las ganancias y pagar además indemnización reparatoria. No coincidimos. De admitirse esa posibilidad, ninguna consecuencia realmente sancionatoria para el dañador se derivaría de su conducta. En todo caso, seguiría quedando igual que otro que haya dañado sin obtener ganancias.
[43] Álvarez Larrondo, Federico M. “Los daños punitivos”, cit.
[44] Brun, Carlos A., “¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador? …”, cit.
[45] Nallar, Florencia. “Prevención del daño: La “multa Civil” o “Daños Punitivos” en el Proyecto de Código Civil de 1998”, ADLA 2007-E-5494.
[46] Sobrino, Augusto R., “Los daños punitivos: Una necesidad de la postmodernidad”, cit.
[47] Álvarez Larrondo, Federico M. “La incorporación…”, cit.
[48] Ver Kemelmajer de Carlucci, Aída Rosa. “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?”, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Segunda Época, Año XXXVIII, Número 31, Buenos Aires, 1993, p. 88.
[49] Brun, Carlos A., “¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador? …”, cit.
[50] Ver Andrada, Alejandro D.; Hernández, Carlos A. “Reflexiones sobre las llamadas penas privadas. A propósito de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, RCyS, 2000-33.
[51] Zavala de González, Matilde y González Zavala, Rodolfo M., “Indemnización punitiva”, cit., p. 189.
[52] Sánchez Costa, Pablo F., “Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor”, cit.
Trigo Represas (“Daños punitivos”, cit.,  p. 285) coincide en señalar la finalidad disuasoria de conductas similares.
[53] Ver Martinotti, Diego F., “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil de 1998”, cit.
[54] Pizarro, Ramón D., “Daños punitivos”, cit., p. 291, nota al pie 7.
[55] Stiglitz, Rubén S.; Pizarro, Ramón D. “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, cit.
[56] López Herrera, Edgardo. “Daños punitivos…”, cit.
[57] Moisá, Benjamín. “Los llamados “daños punitivos” en la reforma de la ley 24.240”, cit., ps. 32 y 39.
[58] Andrada, Alejandro D.; Hernández, Carlos A. “Reflexiones sobre las llamadas penas privadas…”, cit.
[59] Galdós, Jorge M. “Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998. Primeras aproximaciones”, RCyS 1999-196.
[60] Andrada, Alejandro D.; Hernández, Carlos A. “Reflexiones sobre las llamadas penas privadas…”, cit.
[61] Es el caso de Brun (cit.), Sobrino (cit.), Martinotti (cit.), Bustamante Alsina (“Los llamados “daños punitivos” son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil”, LL 1994-B-860), y Leiva (“Los daños punitivos. Estado actual del tema en nuestro derecho y sus posibles perspectivas”, La Ley Online).
[62] Ver JA 2000-I-1035.
[63] Moisá, Benjamín. “Los llamados “daños punitivos” en la reforma de la ley 24.240”, cit., p. 38.
[64] Pizarro, Ramón D. “Daños punitivos”, cit., p. 297.
[65] Pizarro, Ramón D. “Daños punitivos”, cit., p. 298. Ver también al respecto Galdós, Jorge M. “Los daños punitivos…”, cit.
[66] López Herrera, Edgardo. “Daños punitivos en el Derecho argentino…”, cit.; (“En lo que hace al daño punitivo no puede existir reprochabilidad objetiva, pues por definición es una pena privada en la que el factor de atribución es subjetivo y agravado”, id.). Este autor sostiene también que “si no hay intención de dañar puede haber daño compensatorio por responsabilidad objetiva pero nunca daño punitivo” (id.).
En análogo sentido se expide Sánchez Costa al decir que del demandado “debe haber actuado con dolo, a sabiendas de que produciría un daño, por lo que deben quedar excluidos incluso los casos de culpa grave” (Sánchez Costa, Pablo F. “Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor”, cit.). Aún para otros se requiere dolo o culpa grave en el agente “pues la reprochabilidad de la conducta es la que justifica la aplicación de la pena” (Leiva, Miguel J. “Los daños punitivos…”, cit.).
[67] Zavala de González, Matilde y González Zavala, Rodolfo M. “Indemnización punitiva”, cit., p. 190. Coincidentemente: Nallar, Florencia. “Improcedencia ….”, cit.
[68] Moisá, Benjamín. “Los llamados “daños punitivos” en la reforma de la ley 24.240”, cit., ps. 38 y 40 (“conducta dolosamente desaprensiva o antisocial en el sujeto dañador”).
[69] Álvarez Larrondo, Federico M. “Los daños punitivos”, cit.
[70] Moisá, Benjamín. “Los llamados “daños punitivos” en la reforma de la ley 24.240”, cit., p. 31.
[71] Nallar, Florencia. “Improcedencia…”, cit. También como “daño socialmente intolerable” (Brun, Carlos A. “¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador? …”, cit.).
[72] Colombres, Fernando M. “Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor”, cit.
[73] Andrada, Alejandro D.; Hernández, Carlos A. “Reflexiones sobre las llamadas penas privadas…”, cit.
[74] Zavala de González, Matilde y González Zavala, Rodolfo M. “Indemnización punitiva”, cit., p. 191.
[75] Álvarez Larrondo. “La consistencia de los daños punitivos”, cit.
[76] Brun, Carlos A. “¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador? …”, cit.
[77] López Herrera, Edgardo. “Daños punitivos…”, cit.
Sánchez Costa refiere a la especulación con “insignificantes indemnizaciones” (cit.).
[78] Pizarro, Ramón D. “Daños punitivos”, cit., p. 290.
[79] La “Posición a”, que obtuvo mayoría, sostuvo que “conviene limitar la aplicación de penas privadas a casos de particular gravedad, caracterizados principalmente por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva y a los supuestos de ilícitos lucrativos”. La “Posición b”, en minoría, sostuvo que “sólo procede la aplicación de penas privadas en los casos de ilícitos lucrativos” (ver JA 2000-I-1035).
[80] Brun, Carlos A. “¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador? …”, cit.
[81] Pizarro, Ramón D. “Daños punitivos”, cit.
[82] Kemelmajer de Carlucci, Aída. “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?”, cit.
[83] Sobrino, Augusto R. “Los daños punitivos: Una necesidad de la postmodernidad”, cit.
[84] Álvarez Larrondo, Federico M. “La consistencia…”, cit.
[85] Stiglitz, Rubén S.; Pizarro, Ramón D. “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, cit.
[86] Stiglitz, Rubén S.; Pizarro, Ramón D. “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, cit., nota 26.
[87] Simari, Virginia. cit.
[88] En las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999) la Comisión N° 10, dedicada al examen de la cuestión, concluyó por unanimidad que “las penas privadas tienen por finalidad prevenir graves inconductas futuras ante el temor que provoca la sanción, reflejar la desaprobación social frente a éstas; en su ámbito específico, proteger el equilibrio de mercado; y desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, particularmente, los de carácter lucrativo” (énfasis agregado).
[89] Ver Bustamante Alsina, Jorge. “Los llamados “daños punitivos” son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil”, cit. También: Bustamante Alsina, Jorge. “Algo más sobre los llamados “daños punitivos”. LL 1994-D-863.
[90] Mayo, Jorge. “La inconsistencia de los daños punitivos”, LL 2009-B-1269.
[91] Ver Picasso, Sebastián. “Sobre los denominados “daños punitivos”, cit. También: Picasso, Sebastián. “Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor”. La Ley, Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril), 123.
[92] Martinotti, Diego F. “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil de 1998”, cit.
[93] “La introducción de los punitive damages importaría trasladar al derecho civil competencias que el ordenamiento jurídico ya cumple por medio del derecho penal” (Picasso, Sebastián. “Sobre los denominados… “, cit.). “Los daños punitivos constituyen una institución extraña a nuestro sistema de responsabilidad civil” que “persiguen la punición, el castigo, fines propios del derecho penal” (Martinotti, Diego F. “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil de 1998”, cit.).
[94] Picasso, Sebastián. “Sobre los denominados… “, cit. En análogo sentido, Bustamante Alsina, Jorge. “Los llamados “daños punitivos…”, cit. (“Lo que parece impostergable es promover iniciativas legislativas que incorporen al sistema vigente del derecho penal, todas las reformas necesarias para incriminar aquellas conductas mediante la precisa tipificación de las correspondientes figuras delictivas y castigarlas con las penas adecuadas para reprimir y prevenir en el futuro ilícitos semejantes”).
[95] Martinotti, Diego F. “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil de 1998”, cit.
[96] Mayo, Jorge. “La inconsistencia de los daños punitivos”, cit.
[97] Picasso, Sebastián. “Sobre los denominados… “, cit., nota 34.
[98] Picasso, Sebastián. “Sobre los denominados… “, cit.
[99] Picasso, Sebastián. “Sobre los denominados…” “, cit., nota 25.
[100] Martinotti, Diego F. “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil de 1998”, cit.
[101] Picasso, Sebastián. “Sobre los denominados…”, cit.
[102] Picasso, Sebastián. “Sobre los denominados…”, cit. Ver también Picasso, Sebastián. “Nuevas categorías…”, cit. Sobre la naturaleza “extraña” de la multa civil respecto de nuestro ordenamiento ver también: Martinotti, Diego F. “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil de 1998”, cit.
[103] Bustamante Alsina, Jorge. “Los llamados…”, cit.
[104] Mayo, Jorge. “La inconsistencia de los daños punitivos”, cit.
[105] Prevot, Juan M. “¿Prevenir, punir o resarcir? La finalidad de la responsabilidad civil”, LL 2009-B-747.
[106] Sánchez Costa, Pablo F. “Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor”, cit.
[107] Martinotti, Diego F. “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil de 1998”, cit.
[108] López Herrera, Edgardo. “Daños punitivos en el Derecho argentino…”, cit.
[109] Sánchez Costa, Pablo F. “Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor”, cit.
[110] Según López Herrera, en los Estados Unidos se aplica sólo al 3% de los casos (López Herrera, Edgardo. “Daños punitivos en el Derecho argentino…”, cit.); son una “especie de rareza” (Sánchez Costa, Pablo F. “Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor”, cit.).
[111] Sánchez Costa, Pablo F. “Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor”, cit.
[112] Pizarro, Ramón D. “Daños punitivos”, cit., p. 336.
[113] Zavala de González, Matilde; González Zavala, Rodolfo M. “Indemnización punitiva”, cit., p. 190.
[114] Colombres, Fernando M. “Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor”, cit.
[115] RCyS 2009-XI-241. Manifestaron disidencia al respecto los profesores Sappia, Álvarez, González Zavala y Urrutia.
[116] Moisá, Benjamín. “Los llamados “daños punitivos” en la reforma de la ley 24.240”, cit., p. 39.
[117] Sánchez Costa, Pablo F. “Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor”, cit.
[118] Ver JA 2000-I-1035.
[119] Nallar, Florencia. “Improcedencia…”, cit. Coincide en algunas de esas pautas Prevot, Juan M. “¿Prevenir, punir o resarcir? …”, cit., nota 80.
[120] Pizarro, Ramón D. “Daños punitivos”, cit., ps. 301/302.
[121] Álvarez Larrondo, Federico M. “Los daños punitivos”, cit.
[122] Mosset Iturraspe, Jorge. “La “multa civil” o daño punitivo. Comentario al proyecto de reforma al Código Civil de 1998”, LL 2000-B-1277.
[123] Leiva, Miguel J. “Los daños punitivos…”, cit.
[124] Ver JA 1997-III-1029.
[125] Es conveniente recordar también que la minoría se expresó dividida de la siguiente manera: “Posición b) En caso de un particular damnificado el importe debe ser atribuido a la víctima. En caso de daños a intereses difusos debe ser destinado al Estado o a organismos que propendan a aquellos fines (liga de consumidores, asociaciones ambientalistas, etc.” (segunda minoría). “Posición c) En principio, si media petición de parte, una porción de la condenación punitiva deberá adjudicarse a la víctima, y la otra (mayor) a entidades de bien público” (primera minoría). Ver JA 2000-I-1035.
[126] Énfasis agregado. Votaron por esta postura mayoritaria, representada en la “Posición B”: Wayar, López Herrera, Taraborrelli, Cornet, Castro, Magri, Berton, Sagarna, Moeremans, Urrutia, Abdala, Flass, Jalil, Hersalis, Leiva.
[127] Apoyaron esta “Posición A”, minoritaria: Bueres, Pizarro, Saux, Loustanau, Rinessi, Fumarola, Parellada, Rugna.
[128] RCyS 2009-XI-241.
[129] Álvarez Larrondo, Federico M. “La consistencia…”, cit.
[130] Colombres, Fernando M. “Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor”, cit.
[131] Pizarro, Ramón D. “Daños punitivos”, cit., ps. 334/336.
[132] López Herrera, Edgardo. “Daños punitivos en el Derecho argentino…”, cit.
[133] Zavala de González, Matilde; González Zavala, Rodolfo M. “Indemnización punitiva”, cit., p. 189.
[134] Brun, Carlos A. “¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador? …”, cit.
[135] Sobrino, Augusto R. “Los daños punitivos: Una necesidad de la postmodernidad”, cit.
[136] Piaggio, Aníbal N.; Compiani, María Fabiana; Cabrera, Delma; Vetrano, Alejandro J. “Las condenaciones punitivas en el proyecto de Código Civil de 1998”, RCyS, 2000, p. 68. Adhiere: Nallar, Florencia. “Prevención…”, cit.
[137] Stiglitz, Rubén S.; Pizarro, Ramón D. “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, cit.
[138] Alterini, Atilio A. “Rumbos actuales del derecho de daños”, LL 2008-E-1295.
[139] Martinotti, Diego F. “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil de 1998”, cit.
[140] Mayo, Jorge A. “La inconsistencia de los daños punitivos”, cit.
[141] Prevot, Juan M. “¿Prevenir, punir o resarcir? …”, cit.
[142] Sánchez Costa, Pablo F. “Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor”, cit.
[143] Moisá, Benjamín. “Los llamados “daños punitivos” en la reforma de la ley 24.240”, cit., p. 35.
[144] Mosset Iturraspe, Jorge. “La “multa civil” o daño punitivo…”, cit.
[145] Andrada, Alejandro D.; Hernández, Carlos A. “Reflexiones sobre las llamadas penas privadas…”, cit.
[146] Bustamante Alsina, Jorge. “Los llamados “daños punitivos” …”, cit. También se enrolan en esta postura autores como Rúa (Rúa, María I. “El daño punitivo en la reforma de la ley de Defensa del Consumidor”, LL 2009-D-1253.
[147] Ver: Pizarro, Ramón D. “Daños punitivos”, cit., p. 337; Martinotti, Diego F. “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil de 1998”, cit.; Kraut, Alfredo Jorge. “Faceta preventiva y sancionatoria del derecho de daños. La culpa como agravación de la responsabilidad objetiva”, JA 1989-III-906; Nallar, Florencia. “Prevención del Daño…”, cit.
[148] Rúa, María I. “El daño punitivo en la reforma de la ley de Defensa del Consumidor”, cit.
[149] Sobrino, Augusto R. “Los daños punitivos: Una necesidad de la postmodernidad”, cit. Ver también Piaggio, Aníbal N.; Compiani, María Fabiana: Cabrera, Delma; Vetrano, Alejandro J. cit., p. 68.
[150] Sánchez Costa, Pablo F. “Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor”, cit.
[151] RCyS 2009-XI-241. Se expidieron rechazando la posibilidad de asegurar el “daño punitivo”, Pizarro, G. Stiglitz, R. Stiglitz, Hernández, González, Flass, Rua, Di Giusto, Moeremans, Aita Tagle, Krieger, Irigoyen, González Zavala, Tale, Urrutia, Ramírez, Córdoba, Rodríguez Fernández, Gutiérrez Juncos, Garzino, Brandalise, Melchiori, Tinti, Márquez, Santarelli. Estuvieron a favor de la asegurabilidad: Juanes, Castillo, Carena, Oviedo, Carrasco, Orgaz, Ponsella, Carignano, Franco, Sappia.
[152] Es necesario tener también en cuenta que en el sistema anglosajón, de la mano del procedimiento de discovery, se hace mucho más sencillo probar dolo en el demandado o una conducta que exhiba grave indiferencia por los derechos de terceros. De hecho, en muchos de los casos judiciales que se suelen citar como paradigmáticos del instituto, la prueba de la conducta del ofensor se obtuvo de la compulsa de documentación interna que el demandado debió rendir en el marco de ese procedimiento.
[153] Buscaglia, Edgardo; Dakolias, Maria. “Comparative international study of court performance indicators. A descriptive and analytical account”, The World Bank, Washington, DC, USA (1999), disponible en línea en http://www4.worldbank.org/legal/publications/CourtIndicators-72.pdf.
[154] C. Nac. Civ., sala F, 18/11/2009, “Cañadas Pérez María v. Bank Boston NA s/ daños y perjuicios”, LL 2010-A-203; RCyS 2010-I-112; RCyS 2010-II-133.
[155] Entendemos por solapada la conducta maliciosa y cautelosamente ocultada a sabiendas de su ilegalidad.
[156] Actúa alevosamente quien se conduce con cautela para asegurar, sin riesgo para sí, la comisión del ilícito.