La Audiencia Preliminar en el Código Procesal Civil y Comercial de La Nación

LA AUDIENCIA PRELIMINAR EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL Y CO­MERCIAL DE LA NACION

(Algunas inquietudes en torno a su cumplimiento)

Luis Eduardo Sprovieri

SUMARIO: I.- Introducción. II.- Presencia de las par­tes. III.- Necesidad de convocar a la audiencia en caso de rebeldía o incontestación. IV.- Superposición con el artículo 125 bis. V.- Necesidad de homologar el acuerdo. VI.- Plazo para el ofrecimiento de prueba en el proceso ordinario. VII.- Procesos en los que convo­car a la audiencia preliminar parece innecesario y hasta dilatorio. VIII.- Causas de puro derecho. IX.- Audiencia preliminar y defensa oficial.-

Introducción

En el Boletín Oficial del 27 de octubre de 1995 se publicó la ley 24.573, de “mediación y conciliación”, sancionada el 4 de octubre y promulgada el 25 del mismo mes y año.

La ley dedica sus artículos 1 a 31 al estableci­miento del régimen de mediación obligatoria previa al juicio. En los siguientes (32 a 39), avanza so­bre el Có­digo Procesal Civil y Comercial de la Nación, modificando sus artículos 359 a 362, 365 y 367 e introdu­ciendo los nuevos 360 bis y 360 ter.

Se incorpora así al ordenamiento procesal nacional la “audiencia preliminar”, a celebrarse al terminar la etapa introductoria del proceso, con el objeto de tentar la conciliación y preparar la etapa probatoria, delimi­tando los hechos controvertidos. Asimismo, creemos que no debe considerarse excluida la finalidad saneatoria de la litis, establecida de manera genérica como deber del juz­gador en el artículo 34 inciso 51 apartado “b”.

De la lectura del debate parlamentario sorprende liminarmente la escasa referencia que se hizo a las modi­ficaciones que se estaban incorporando al código adje­tivo. La explicación para ello debe hallarse en la impor­tancia que revistió para la tarea del Poder Legislativo el tratamiento de un instituto como la mediación obliga­toria, con múltiples facetas que acapararon prácticamente toda la atención de los legisladores. Ello dificulta la tarea interpretativa, al no haberse registrado por esa vía la voluntad del hacedor de la ley.

La reforma que comentamos produce, como es lógico pero con alcances mayores de los esperados, serias in­quietudes acerca de su cumplimiento, con especial énfasis en las posibilidades de éxito que pueda tener. Muchas de las cuales han podido comprobarse ya, al cumplirse un año de vigencia de la nueva normativa.

Trataremos de abordar algunas de ellas sin preten­der agotar las posibles. En algunos ca­sos, nos referire­mos a omisiones de la ley que generan no pocos inconve­nientes y ponen en duda la consecución de su finalidad. En otros, el análisis se dirige a cuestio­nes que preocu­pan a los “operadores” y que no ne­cesariamente guardan relación con defectos legislativos.

Presencia de las partes.

El instituto de la audiencia preliminar asienta sus raí­ces en el principio de inmediación. Aprovecha una incom­parable oportunidad dentro del trámite del proceso para producir el encuentro frontal entre las partes y el juz­gador. Se concreta así la cercanía del juez con los con­tendientes y el material probatorio, que menta el ci­tado principio procesal.

En un trabajo reciente se resaltó con una anécdota la im­portancia de contar con la presencia de las partes, espe­cialmente en un acto nuclear del proceso como la audien­cia preliminar([1]). Es que se advierte la configura­ción de una verdadera “trasmutación de intereses” que suele operarse en los litigantes desde que confían el caso a su letrado, la oportu­nidad en que éste presenta la de­manda judicial, el fin de la etapa introductoria y, con mucha más razón, al arri­barse a la sentencia definitiva.

Con alarmante frecuencia es posible advertir como una sentencia definitiva, justa y adecuada a las preten­siones y oposiciones deducidas en el proceso, llega dema­siado tarde, cuando ya no satisface las verdaderas nece­sidades de las partes o sus anhelos, que han variado dia­metralmente como lógica consecuencia del transcurso del tiempo.

También, la experiencia forense diaria exhibe ca­sos en que el letrado apoderado debe renunciar ya bien avanzado el proceso “porque ha perdido contacto con su cliente”. La propia condición hu­mana conduce a buscar ur­gente apoyo y asesoramiento cuando nos agobia una grave preocupación, o cuando se suscita una contienda con el vecino, deudor, condómino, o copropietario. En esas cir­cunstancias somos quizás capaces de ocurrir obstinada­mente ante los estra­dos judiciales re­clamando satisfac­ción, pero cuando pasa el momento, el enojo, o se diluye la ofensa, perdemos todo interés en la contienda.

Ciertamente no ha de hablarse de “responsabilidad” de los letrados. Ellos cumplen fiel­mente la tarea que se les ha encomendado; y muchas veces no son informados del cambio en las circunstancias.

Evaluando los resultados que ha arrojado la re­forma al cabo de un año de vigencia, resulta preocu­pante advertir el alto índice de incomparecencia que se regis­tra a diario en los tribunales capitalinos. Es que nada induce a las partes a concurrir, y es por ello que espe­cialmente los demandados no se hallan presentes en la au­diencia preli­minar, muchas veces con la intención de di­latar el pro­ceso.

Desafortunadamente, la ley 24.573 nada hizo para asegurar la presencia de las partes([2]). Sobraban antece­dentes legis­lativos (nacionales y extranjeros) y opinio­nes doctrina­rias para fundar una adecuada regulación del punto.

Soluciones no hubieran faltado. Bastaba también con no repetir los errores del pasado.

En tiempos del artículo 23 de la ley 14.237, úl­tima vez que se aplicó la audien­cia preliminar en juris­dicción nacional, tampoco se previó sanción o carga al­guna que moviera a las partes a concurrir. La doctrina creyó entonces que al no existir previsión expresa de la ley, la audiencia podía cele­brarse aún en ausencia de uno de los contendientes, con la única consecuencia para el ausente de perder “el dere­cho de expresar su opinión acerca de los hechos que sir­van de encuadre a la prueba, pero nada más”([3]).

Pero esa no fue la única oportunidad que tuvo la doctrina nacional para fijar posición sobre el asunto. Al introducirse la audiencia preliminar en el ordenamiento procesal rionegrino([4]) se advirtió que la amenaza de sancio­nes conminatorias que contiene su artículo 361 no es incentivo suficiente. Se dijo que las astriccio­nes, por su naturaleza de sanciones progresivas resultan ina­decuadas como medio de asegurar la presencia de las par­tes en determinados actos procesales; es preferi­ble apli­car directamente multas, o contemplar el decai­miento de los derechos o una presunción contraria al re­nuente([5]). Se pro­puso imponer a los litigantes cargas procesales se­veras a cumplir en el acto de la audiencia preliminar, cuya inob­servancia genere consecuencias tan desfavora­bles, que los hagan desistir de todo propósito malicioso o superen los inconvenientes de acercarse al tribunal; concretamente: “la exigencia de tener que ofrecer prueba en el acto de la audiencia”([6]).

Parece claro entonces que la cuestión que analiza­mos atrajo siempre la atención de quienes se ocuparon tanto de legislar como de exponer acerca de los alcances de la audiencia preliminar([7]).

Tampoco faltaban modelos susceptibles de emulación provenientes del derecho comparado.

Así, la regla 37 de procedimiento civil para Puerto Rico prevé para el caso de incomparecencia el re­chazo de la demanda, la eliminación de las alegaciones del demandado, la condena al pago de costas y honorarios o el dictado de “cualquiera otra orden que fuera justa”.

El artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española (modificada por ley 34 del 6 de agosto de 1984) dispone respecto del juicio de menor cuantía que si no concurriere ninguna de las partes el juez, sin más trá­mite, dictará auto de sobreseimiento del proceso, orde­nando el archivo de los autos. Si se encontrare presente alguna de las partes se la oirá, continuando la tramita­ción del juicio([8]).

El Código General del Proceso de la república her­mana de Uruguay, que sigue al modelo iberoamericano([9]), es terminante. La inasistencia injustificada del actor importa “desistimiento de su pretensión”([10]). Si el ina­sistente fuera el demandado “el tribunal dictará senten­cia de inmediato y tendrá por ciertos los hechos afirma­dos por el actor en todo lo que no se haya probado lo contrario”, salvo en los casos en que se encuentre com­prometido el orden público o se tratase de derechos in­disponibles – artículo 134 -([11]).

Los recientes proyectos nacionales se ocuparon también de la cuestión. El “Anteproyecto de Re­formas al Código Procesal Civil y Comercial de la Na­ción”([12]) le dedicó un artículo especial([13]), previendo que el incom­pareciente no podría “plantear en lo sucesivo cuestión alguna res­pecto de las resoluciones que se pronuncien en el curso de la audiencia”, debiendo tenerse por reconoci­dos “los hechos aseverados por la contraparte”, “salvo prueba en contrario”.

El “Proyecto de Código Procesal Civil, Co­mercial y Laboral de la Nación”([14]), basándose en este punto en el anteproyecto aunque con modificaciones, previó la prohi­bición para el incompareciente de plantear cuestio­nes contra lo decidido en la audiencia, habilitando además al tribu­nal para pasar directamente a dictar sentencia([15]).

Ante semejante cuadro, resulta incomprensible que la ley 24.573 nada haya dicho al respecto, comprometiendo así seriamente el éxito de la reforma que introdujo.

Tal olvido obliga a la elaboración de soluciones pretorianas. En esa linea se han propuesto las siguien­tes: a) la aplicación de multa al incompareciente; b) se­ñalar para la misma oportunidad de la audiencia prelimi­nar la absolución de posiciones, con el acicate que sig­nifica el grave apercibimiento del artículo 417; c) el ofrecimiento de prueba en el acto de la audiencia; y d) recordar a las partes, al convocarlas, que la conducta que observan durante el proceso puede constituir elemento de convicción corroborante de las pruebas al momento de sentenciar (artículo 163 inciso 51 último párrafo del có­digo nacional)([16]).

Ninguna de tales propuestas nos satisface.

La aplicación de multa es de dudosa procedencia siguiendo el ordenamiento procesal vigente. Por una parte, coincidimos con el criterio que no cree adecuadas las sanciones conmi­natorias previstas por el artículo 37 del código nacio­nal; y por la otra, no parece que su ar­tículo 35 resulte aplicable al caso que nos ocupa.

El ofrecimiento de prueba en la misma audiencia, además de impracticable en los juicios sumarios y sumarí­simos, produce en el ordinario serios inconvenientes para el cumplimiento de actos tales como la designación de consultores técni­cos (artículo 458), proposición de otros puntos de peri­cia u observación de los propuestos por la contraria (artículo 459), impugnación de su procedencia o manifes­tación de desinterés (artículo 457).

La convocatoria en la misma fecha para la absolu­ción de posiciones recarga exageradamente el acto, sin contar con que las partes pueden no querer valerse de esa prueba, con lo que la solución no podría aplicarse en to­dos los casos.

Finalmente, poco efecto puede tener para un deman­dado malicioso, o simplemente decidido a entorpecer el proceso, que se le recuerde que su conducta podrá ser ob­jeto de una valoración desfavorable.

Necesi­dad de convocar a la audiencia en caso de rebel­día o incontestación.

A simple vista, pareciera que resulta innecesario cumplir con la convocatoria a audiencia preliminar cuando el demandado ha sido declarado rebelde o se ha producido la incontestación de la demanda. Sin embargo, no es así; nada autoriza tal postura.

Sabido es que la incontestación de la demanda co­munica importantes consecuencias a la valoración que deba hacer oportunamente el juez de la prueba rendida en la causa. El ordenamiento nacional dispone que “a los docu­mentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, se­gún el caso”. Los hechos en cambio, reciben un trata­miento diferente: en cuanto fueran personales del deman­dado, el juez podrá tener por reconocidos aquéllos que fueran lí­citos y pertinentes (artículo 356 inciso 11). Entre los diversos siste­mas existen­tes([17]), el legislador nacional optó por el reseñado, que acuerda un tratamiento dife­rente a los do­cumentos respecto de los hechos consti­tutivos de la preten­sión([18]).

Por su parte, el artículo 60 prevé para el caso de rebeldía que la misma “no alterará la secuela regular del proceso”, debiendo pronunciarse la sentencia “según el mérito de la causa” y con arreglo a lo establecido por el citado artículo 356, inciso 11. Se agrega además para el caso de duda la presunción de verdad de los hechos líci­tos afirmados por quien obtuvo la declaración.

En uno y otro caso queda claro que no se excluye la carga probatoria, más allá de la presunción favorable que se establece.

Ello torna imperioso convocar a la audiencia pre­liminar, trámite que no puede ser obviado sin alterar la regularidad del proceso.

Desde otro ángulo, no debe olvidarse que tanto la incontestación como la rebeldía pueden deberse a verdade­ras estrategias o “posturas” del demandado respecto de la pretensión deducida en su contra, y nada impide que de­cida presentarse en el acto de la audiencia preliminar, con los alcances que establece el artículo 64 del citado cuerpo legal.

Finalmente, la convocatoria a que aludimos debe notificarse tanto en uno como en otro caso según la moda­lidad prevista en el artículo 133. Ello es así por no existir mérito alguno para apartarse del régimen estable­cido por los artículos 41 primer párrafo “in fine”, 59 segundo párrafo y 62 del ritual.

Su­perposición con el artículo 125 bis.

La doctrina en general recibió con renovada espe­ranza la introducción en 1981([19]) del artículo 125 bis del código nacional, encontrando en él una “especie” de audiencia preliminar consagrada “de modo general”([20]).

Se criticó sin embargo la implantación de esa “audiencia preliminar” en un momento impropio del proceso – la audiencia confesional -([21]) y el hecho de haberse previsto la conciliación como una mera facultad del ma­gistrado([22]).

No mucho desarrollo hace falta para recordar a quienes cuentan con alguna experiencia forense que el co­mentado artículo 125 bis devino rápidamente en auténtica letra muerta, por la imposibilidad de su adecuado cumpli­miento. En la actualidad, prácticamente ningún juez asiste a la audiencia confesional como lo impone la norma, ni mucho menos cumple con los deberes y ejerce las facultades que se mencionan en su texto([23]).

Du­rante los primeros años posteriores a la reforma de 1981 los jueces cumplieron escrupulosamente con el de­ber im­puesto por el nuevo artículo. Los resultados que produjo aquella actividad de los magistrados se hizo sen­tir en los procesos por entonces en trámite, simplifi­cando la prueba, conciliando innumerables controversias, o aún lo­grando avenimientos parciales.

El inesperado aluvión de litigios y la clara ten­dencia de algunos contendientes a usar el dispositivo ju­risdiccional en su propio benefi­cio, que signaron la ta­rea judicial en los años posterio­res, malograron la fina­lidad de la reforma. La idea era buena, pero le ganó la realidad.

En tales condiciones, hubiera sido saludable dero­gar el artículo 125 bis. En primer lugar por una elemen­tal razón de orden y además para asegurar un mínimo “respeto” por la norma positiva. Ello sin mencionar la coexistencia en un mismo código de una audiencia prelimi­nar “auténtica” y otra “similar”.

Sin embargo el legislador decidió, al sancionar la ley 24.573, conservar este “fósil” dentro del texto vi­gente. Dicha solución, además de las consecuencias indi­cadas produce otros efectos.

De la fría lectura de todo el texto ahora vigente se concluye, sin posibilidad de discusión alguna al res­pecto, que el juez debe convocar obligatoriamente a la audiencia preliminar del artículo 360, que se celebrará “con su presencia bajo pena de nulidad”, debiendo invitar a las partes a una conciliación, fijar los hechos liti­giosos, declarar en su caso la cuestión de puro derecho, recibir las manifestaciones a que se refiere el inciso 21 y declarar las pruebas admisibles. De tales actividades no debe considerarse excluído el deber saneatorio que con alcances generales prevé el código en al artículo 34 in­ciso 51 apartado “b”. Suponiendo que el proceso debiera abrirse a prueba, y siempre que hu­biera sido ofrecida la prueba confesional, convocará a las partes a audiencia de posiciones, en la que también deberá estar presente “bajo sanción de nulidad”, y reite­rar alguna de las tareas que se le asignaron para la “verdadera” audiencia preliminar (saneamiento, concilia­ción, y depuración de la litis).

Además de un evidente defecto de técnica legisla­tiva, tenemos ahora la configuración de una notable para­doja: los jueces que antes no presenciaban la audiencia confesional por falta de tiempo para hacerlo, ahora deben también concurrir a la preliminar del 360. En otras pala­bras, la propia ley invita nuevamente a quienes deben aplicarla a que hagan caso omiso de sus directivas.

Que ha cambiado en la realidad forense para que un juez que antes no podía concurrir a una audiencia, deba hacerlo ahora a dos con finalidad similar y prácti­camente sucesivas ?.

Pareciera que se pretende “oralizar” a la fuerza el proceso civil sin haber modificado ninguno de los fac­tores que condujeron al colapso del sistema “desesperadamente escrito”([24]) que rige actualmente.

A lo dicho se suma la insistencia – casi cargosa – para arribar a una conciliación. No desconocemos que una adecuada autocomposición del litigio por las partes es siempre preferible a la heterocomposición que produce el juzgador. Pero, es de suponer que quienes han pasado ya por la mediación obligatoria – con todas sus bondades y técnicas revolucionarias -, están decididos – o por lo menos resignados – a acometer la contienda judicial. Una oportunidad conciliatoria coincidente con la audiencia preliminar parece adecuada, prudente, y beneficiosa. Pero repetir esa misma “instancia” conciliatoria inmediata­mente después en la audiencia confesional, sin perjuicio de conservar todavía la facultad del juez para convocar a las partes “en cualquier momento”([25]), parece francamente exagerado.

La imperiosa necesidad de disminuir la litigiosi­dad y aliviar la labor de los tribunales, que se ha con­vertido en estos días en fuente excluyente de preocupa­ciones, conduce a veces a buscar soluciones en forma de­sordenada y poco sistemática, con la consecuente escasa o nula efectividad del esfuerzo.

Quizás el remedio podría hallarse pretorianamente en la celebración conjunta, y en un acto notablemente re­cargado, de las audiencias preliminar y confesional. La ley no lo dice, ni existe indicio alguno que permita con­cluir que esa fue la intención del legislador. Recordamos aquí también la objeción que señalamos en el apartado precedente.

Necesidad de homologar el acuerdo.

Es este otro tópico que demuestra el desorden y escaso rigor científico que caracterizan a la reforma in­troducida por la ley 24.573.

El artículo 34 de la ley introdujo como artículo 360 bis del código adjetivo un texto plagado de reitera­ciones innecesarias.

Su segundo párrafo textualmente dice: “Si se arri­base a un acuerdo conciliatorio, se labrará acta en la que conste su conte­nido y homologación por el juez inter­viniente. Tendrá efecto de cosa juzgada y se ejecu­tará mediante el proce­dimiento previsto por la ejecución de sentencia.

Que los acuerdos conciliatorios tienen au­toridad de cosa juzgada ya lo dispone el artículo 309([26]), pero además, el trá­mite para su ejecución se encuentra previsto en el vigente artículo 500 inciso 11([27]). Nada hubiera cambiado al suprimir todo este se­gundo párrafo; bastaba con remitirse a las previsiones contenidas en los artícu­los citados.

Pero puede advertirse aún la existencia de una in­coherencia mayor. La nueva ley que reitera, en previsión superflua, la necesidad de homologar el acuerdo celebrado ante el juez, nada dice de cumplir idéntico trámite res­pecto del avenimiento al que arriben las partes como con­secuencia de la mediación obligatoria que se establece.

En efecto, el único caso en que se impone la pre­via homologación judicial está dado por aquellos supues­tos en que se encuentren involucrados intereses de meno­res o incapaces([28]).

Choca entonces la nueva normativa con el ordena­miento procesal vigente, que impone la previa homologa­ción de los acuerdos para considerarlos títulos ejecuto­rios. Se presenta además un llamativo contrasentido, el juez debe examinar la regularidad de los acuerdos con­cluidos en su presencia, con su intervención, y muchas veces a propuesta suya, pero nada parece tener que decir acerca de una transacción celebrada fuera del órgano ju­risdiccional([29]).

Otra “laguna” que reclama una solución pretoriana, con la sensación de inseguridad jurídica que suele ello provocar en muchos casos.

Plazo para el ofre­cimiento de prueba en el proceso or­dinario.

Al modificarse el artículo 367 del Código Procesal se suprimió la referencia que hacía el texto antes vi­gente al plazo dentro del cual las partes debían ofrecer la prueba no documental en el proceso ordinario. La norma reemplazada establecía que en dicha clase de proceso las pruebas debían ofrecerse dentro de los primeros diez días del plazo fijado por el juez para su producción.

Con relación al sumario y sumarísimo, nada se ha modifi­cado, debiendo producirse el ofrecimiento conjunta­mente con la demanda (artículos 486 segundo párrafo y 498 del Código Procesal).

El proyecto originariamente elaborado por el Mi­nisterio de Justicia no avanzaba sobre la modificación del artículo 367([30]). Dicha innovación reconoce origen en el debate llevado a cabo en las diferentes comisiones del Senado de la Nación.

Como bien señalan Colerio y Rojas([31]), la imprevi­sión de la ley se debe a que se tomó como fuente de la reforma un proyecto que preveía un tipo de proceso en el que la totalidad de la prueba debía ofrecerse en los es­critos introductorios.

En efecto, pareciera que el proyecto que sirvió como modelo en este caso fue el oportunamente elaborado por los doctores Carlos J. Colombo, Julio César Cueto Rúa, Raúl Aníbal Etcheverry y Héctor Gerardo Umaschi([32]). No puede pensarse que en este aspecto haya servido de inspiración el código procesal rionegrino – antecedente también muy cercano -, pues su regulación del punto es muy diferente.

En aquél proyecto se previeron dos tipos de proce­sos de conocimiento: el común que reemplazaba al ordina­rio y al sumario, y el sumarísimo. En ambos debía ofre­cerse la totalidad de la prueba con la presentación de la demanda o su responde, indicándose además en el caso de la testimonial el extremo que se pretendía probar con cada declaración([33]).

El artículo 489 inciso “a” del código de Río Negro prevé, respecto de la audiencia preliminar a celebrarse en los procesos sumario y sumarísimo que las partes deben en la misma “ofrecer todas las demás pruebas que no sean exigidas con la presentación de la demanda, reconvención y sus contes­taciones”. Por otra parte, su artículo 367 establece que la prueba no instrumental en el proceso or­dinario debe ser ofrecida dentro de los diez días de ce­lebrada la audiencia preliminar([34]).

Sin duda resulta llamativo que se pretenda injer­tar las normas proyectadas por aquélla comisión formada en el ámbito nacional, absolutamente incompatibles, en un sistema como el previsto en el código vigente, pero tam­bién parece aventurado esbozar otra explicación para se­mejante “imprevisión” legislativa.

En efecto, el estudio de las dos probables fuentes nacionales no arroja solución alguna sobre la cuestión. Si la reforma se basó en el proyecto “Colombo” debió ha­berse previsto el ofrecimiento de la totalidad de la prueba antes de la audiencia preliminar. Si la idea pro­vino de Río Negro, debió haberse insertado – al igual que en la fuente – alguna previsión expresa en el texto le­gal.

Tampoco puede suponerse que el legislador quiso que las pruebas se ofrecieran en el acto de la audiencia. Si ese hubiera sido su deseo, se habría expresado con ma­yor claridad, y además no es posible interpretar la nueva ley de manera tan contraria a la armonía general del sistema, de suerte de contradecir otras normas del mismo ordena­miento (artículos 457, 458 y 459, por ejemplo).

Así las cosas, es necesario superar de alguna ma­nera el grave problema que se genera con su silencio al respecto.

Dos soluciones plausibles han sido propuestas. En cada una de ellas podemos apreciar la valoración de inte­reses distintos.

La judicatura capitalina, como reconoce y elogia Arazi([35]), ha optado por notificar a las partes, junta­mente con la convocatoria a la audiencia preliminar, que deben ofrecer sus pruebas dentro del plazo que se fija en dicha providencia, bajo apercibimiento de tener por ex­temporáneo todo ofrecimiento posterior. Esta providencia se encuentra amparada por la regla de inapelabilidad del artículo 379 del Código Procesal.

Otra corriente, que consulta más las lógicas inquie­tudes del abogado litigante, propone ofrecer la to­talidad de la prueba en la demanda, reconvención y sus contesta­ciones, “sumarizando” así el procedimiento. Se argumenta en apoyo de esta idea que lo contrario importa graves riesgos, ya que de diferirse el ofrecimiento para el mo­mento de la celebración de la audiencia (o unos días an­tes) el litigante puede verse sometido a un posible cri­terio contrario del tribunal que, en conjunción con la recordada regla de inapelabilidad del artículo 379 puede resultar funesto([36]).

Procesos en los que convocar a la audiencia prelimi­nar parece in­necesario y hasta dilatorio.

En sistemas como el norteamericano y portorri­queño([37]), la audiencia preliminar (pre-trial hearing) se encuentra prevista como un acto procesal de cumplimiento facultativo para el juez.

Si bien no nos parece prudente imitar sin más di­cho modelo, por las particularidades especiales que pre­senta el procedimiento civil y la realidad forense argen­tinos, creemos que la generalidad que impone la norma choca en algunos casos particulares con elementales razo­nes de economía procesal.

En efecto, uno de los pilares donde se asienta el edificio de la audiencia preliminar es sin duda el prin­cipio de economía procesal. Éste se resiente seriamente en aquellos casos en que el cumplimiento del acto por la sola imposición de la ley en nada contribuye al desarro­llo del proceso, pudiendo ser por el contrario motivo de dilaciones, en algunos casos hábilmente aprovechadas por ciertos litigantes.

Coincidimos con Peruzzi y Bermejo([38]) en la nece­sidad de introducir en el texto legal una “válvula de es­cape” que permita al juez responsable obviar la realiza­ción de la audiencia cuando su inutilidad resulta evi­dente. Piénsese solamente en la grave distorsión que im­porta la audiencia preliminar dentro de la “economía” del proceso sumarísimo, o el impensado beneficio que se pro­duce – por ejemplo – para el locatario rebelde, o que no ha contestado la demanda o negado categóricamente los do­cumentos, en los juicios de desalojo fundados en el ven­cimiento del plazo contractual.

Causas de puro derecho.

Según el nuevo artículo 360 inciso 41, el juez “declarará en la audiencia si la cuestión fuese de puro derecho con lo que la causa quedará concluida para defi­nitiva”. Deben pues señalarse dos notas distintivas de la reforma. Por un lado, ningún planteo puede admitirse res­pecto del punto fuera de la audiencia preliminar, acto donde se debate y decide la eventual declaración de puro derecho. Por el otro, ha quedado definitivamente supri­mido el nuevo traslado “por su orden” que antes estable­cía el artículo 359, también modificado.

Se introduce así un inaceptable “corset” a la ac­tividad del juez en cuanto el mismo puede con su conducta comprometida propender a una efectiva economía de tiempo en el desarrollo del proceso. En los casos en que el juz­gador ha formado convicción antes de la audiencia acerca de la naturaleza de puro derecho de la cuestión igual debe convocarla, con la dilación que ello implica.

Sin embargo dicha previsión se aplica sólo al pro­ceso ordinario. No obstante reformarse el artículo 360, se ha dejado intacto el primer párrafo del artículo 489 que dispone que “no habiendo hechos controvertidos, el juez declarará la cuestión de puro derecho y firme dicha providencia llamará autos para sentencia”. Por aplicación de la previsión contenida en el artículo 497, en el caso del proceso sumario debe estarse a la norma especial que regula su trámite, pudiendo de­clararse la cuestión de puro derecho aún fuera de la au­diencia preliminar. La norma general del artículo 360 in­ciso 41 no alcanza a este proceso que mantiene su regulación específica.

Lo mismo puede decirse del proceso sumarísimo. A estar al régimen previsto por el ordenamiento nacional (artículo 498), aquél “se ajustará a lo establecido para el proceso sumario”, con las modificaciones enumeradas en los seis incisos siguientes. De ahí entonces que al no haber previsión especial para el sumarí­simo, la declara­ción de puro derecho debe regirse de acuerdo a lo normado por el citado artículo 489 primer párrafo.

Tratando de insertar el nuevo artículo 360 inciso 41 dentro del sistema del código, debemos concluir que sus previsiones se aplican sólo al proceso ordinario; el sumario y sumarísimo se rigen por normas especiales que excluyen aquélla regla general.

Audiencia preliminar y defensa oficial.

Un supuesto especial se presenta cuando el sujeto pasivo de la pretensión se encuentra representado única­mente por el Defensor Oficial.

Como dijimos, por imperio de lo dispuesto en el artículo 356 inciso 11 primer párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sobre el demandado pesa la carga de “reconocer o negar categóricamente” cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyen y la re­cepción de las misivas a él dirigidas. Se acuerda además importantes consecuencias a su silencio, respuestas eva­sivas o negativa meramente genérica. Esas conductas deri­van en la imposición al juzgador de tener por reconocidos o recibidos los documentos o cartas y la posibilidad de  considerar reconocida la verdad de los hechos pertinentes y lícitos respectivos.

Quedan excluidos de la carga referida los casos de respuesta de expectativa: el defensor oficial y el deman­dado que interviene como sucesor a título universal de quien participó en los hechos, suscribió los documentos o recibió las cartas. Estos pueden reservar su “respuesta definitiva” para la oportunidad en que se halle producida la prueba.

Ya en tiempos de la ley 14.237 se entendió que cuando la negativa era una  respuesta de expectativa no debía convocarse a la audiencia que dicha ley introdujo en su artículo 23. Se dijo que “en esos casos lógicamente no se realizará la audiencia y la parte actora tendrá que probar los hechos que aduce, porque si bien no están per­fectamente controvertidos, la respuesta de expectativa es una negativa especial que obliga a la parte actora a pro­ducir pruebas sobre todos los hechos que aduce”([39]).

El defensor oficial se encuentra imposibilitado de celebrar acuerdos conciliatorios (artículo 360 inciso 51)([40]), en primer lugar por desconocer las circunstan­cias de la causa y además por carecer de mandato a tal efecto en los términos del artículo 1881 inciso 31 del Código Ci­vil. Tal desconocimiento conduce también a su imposibili­dad de participar en la discusión acerca de los hechos articulados que habrán de quedar fijados como con­ducentes (artículo 360 inciso 11). Mal puede prescindir de prueba alguna ofrecida por su contraria (artículo 360 inciso 31) ni pedir que la causa sea declarada de puro derecho (artículo 360 inciso 41), ni oponerse a la aper­tura a prueba o fijar posición en cuanto a la falta de necesidad de la actividad probatoria (artículo 360 inciso 21), cuando el material que ofrezca su contraria – aún superfluo en un primer análisis – le resultará indispen­sable para fun­dar oportunamente su respuesta definitiva.

No coincidimos entonces con la autorizada opinión que ante el nuevo texto legal propicia la convocatoria en estos ca­sos([41]). Creemos que ante la duda acerca de los alcances de un determinado instituto procesal corresponde recurrir al hilo conductor que vincula las normas parti­culares del código: los principios procesales que susten­tan tanto el ordenamiento ritual todo como al instituto singularmente considerado. Con dicha inteligencia, debe recordarse que el artículo 34 inciso 51 apartado “e” del código nacional impone al juez el deber de “vigilar para que en la trami­tación de la causa se procure la mayor economía proce­sal”, principio éste en el que también se funda el insti­tuto de la audiencia preliminar como tal([42]).

Por ello, nos parece claro que la convocatoria de la audiencia con el sólo fin de cumplir un ritualismo contraría la economía de esfuerzos, tiempo y gastos que reclama el proceso. Basta para desechar las pruebas que se consideren impertinentes o inadmisibles con recurrir a lo previsto por el artículo 364 del código, sin necesidad de tanta pérdida de tiempo.


[1]) DIAZ de VIVAR, Elisa y VILA, Rosa. “Menos fojas y me­jor justicia. (A propósito del art. 360 del Código Proce­sal)”. El Derecho, ejemplar diario del 18/7/96, pág. 4.

[2]) C.N.Civ., Sala I, mayo 17-1996, R. 90.560, “Narvaez, Claudio c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. s/ daños y perjuicios”

[3]) CALATAYUD, Mario E. “Fijación previa de hechos a pro­bar en el nuevo ordenamiento procesal”, La Ley t. 76, pág. 803.

PARRY, Adolfo. E. “Apostillas a la nueva ley procesal”, La Ley, t. 75, pág. 822.

GOZAINI, Osvaldo Alfredo. “La audiencia preliminar en Ar­gentina”. El Derecho t. 131, pág. 873, y su cita en nota núm. 11.

[4]) Ley 2208 del 11 de diciembre de 1987 (A.D.L.A. XLVIII-A-1171), que entró en vigencia al año si­guiente, luego modificada por ley 2235 (A.D.L.A. XLIX-A-1266).

[5]) BERIZONCE, Roberto O. “La audiencia preliminar: un acto esencial del proceso”. La Ley 1988-E pág. 760, nota núm. 21.

PERUZZI, Héctor César. “Audiencia preliminar: una ex­periencia interesante”. La Ley 1990-D-734.

[6]) PERUZZI, Héctor César. ob. cit., pág. 733.

[7]) Véase también: VIERA, Luis Alberto. “La audiencia pre­liminar. Su im­portancia en el proceso oral civil”. Re­vista del Colegio de Abogados de la Plata, núm. 40, pág. 328; ZEPEDA, Jorge Antonio. “El juicio por audiencias. Un modo de abreviación de los trámites judiciales”. Revista de Estudios Procesales. Segunda Epoca, núm. 38, Santa Fe, pág. 61.

[8]) ALONSO-CUEVILLAS y SAYROL, Jaime. “La comparecencia preparatoria del juicio de menor cuantía”, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1992, pág. 146.

[9]) Artículos 300.2 y 300.3.

[10]) Artículo 340.2.

[11]) Artículo 340.3.

[12]) Comisión integrada por Roland Arazi, Isidoro Eisner, Mario E. Kaminker y Augusto Mario Morello.

[13]) Artículo 363.

[14]) Comisión integrada por Carlos J. Colombo, Julio C. Cueto Rúa, Raúl A. Etcheverry y Héctor G. Umaschi.

[15]) Artículo 358.

[16]) PERUZZI, Héctor César. ob. cit., pág. 733.

DIAZ de VIVAR, Elisa y VILA, Rosa. ob. cit., pág. 7.

[17]) PALACIO, Lino E. “Derecho Procesal Civil”, t. VI, pág. 162.

[18]) EISNER, Isidoro. “La fijación de los hechos liti­gios”, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, núm. 30, pág. 135.

[19]) Ley 22.434, A.D.L.A. XLI-C-2975.

[20]) GOZAINI, Osvaldo Alfredo. ob. cit., pág. 875.

BARRIOS de ANGELIS, Dante. “Audiencia preliminar: sistema y método”. La Ley 1988-A-1072.

COLOMBO, Carlos. “El Proyecto de reforma al Código Proce­sal Civil y Comercial de la Nación”. Conferencia pronun­ciada en el “Curso Interdisciplinario de Actualización en Derecho Procesal”, dictado desde el 16 de agosto al 27 de septiembre de 1994. Revista de la Asociación de Magistra­dos de la Justicia Nacional, núm. 12/13 (marzo-julio 1995), pág. 140.

[21]) EISNER, Isidoro. “El nuevo artículo 125 bis del Có­digo Procesal Civil y Comercial de la Nación”. La Ley 1981-C-956.

[22]) BARRIOS de ANGELIS, Dante. ob. cit., pág. 1074.

[23]) PALACIO, Lino E. “Reflexiones sobre el Proyecto de reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Na­ción”. Conferencia pronunciada en el “Curso Interdisci­plinario de Actualización en Derecho Procesal”, dictado desde el 16 de agosto al 27 de septiembre de 1994. Re­vista de la Asociación de Magistrados de la Justicia Na­cional, núm. 12/13 (marzo-julio 1995), pág. 174.

[24]) Sentís Melendo atribuye a Couture esta expresión.

[25]) Artículo 36 inciso 21 apartado “a” del Código Proce­sal Civil y Comercial de la Nación.

[26]) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Artículo 309: “Los acuerdos conciliatorios celebrados por las partes ante el juez y homologados por éste, tendrán autoridad de cosa juzgada”.

[27]) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Artículo 500: “Las disposiciones de este título serán asimismo aplicables:

11 A la ejecución de transacciones o acuerdos homologa­dos.

21 A la ejecución de multas procesales.

31 Al cobro de honorarios regulados en concepto de cos­tas.

[28]) Decreto P.E.N. 1021/95, reglamentario de la ley 24.573, artículo 13 segundo párrafo.

[29]) ARAZI, Roland. “Mediación, audiencia preliminar y prueba en la ley 24.573″. La Ley, ejemplar diario del 7/2/96, pág. 2.

PONCE, Carlos Raúl. “Incidencias de la ley de mediación en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”. El Derecho, ejemplar diario del 31/5/96, pág. 1.

[30]) Revista “Antecedentes Parlamentarios”, Ed. La Ley, núm. 9, pág. 256.

[31]) COLERIO, Juan Pedro y ROJAS, Jorge Armando. “La ley de mediación obligatoria y las modificaciones al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”. La Ley, ejem­plar diario del 1/2/96, pág. 1.

[32]) UMASCHI, Héctor Gerardo. “Las recientes reformas al Código Procesal Civil”. La Ley, ejemplar diario del 7/11/95, pág. 1.

[33]) “Proyecto de Código Procesal Civil, Comercial y Labo­ral de la Nación”. Exposición de Motivos. Edición del Mi­nisterio de Justicia de la Nación. Mayo de 1994. pág. XV.

[34]) Código Procesal Civil y Comercial de Río Negro. Ley 2235.

Artículo 367. Plazo y ofrecimiento de prueba.

“El plazo de prueba será fijado por el juez y no excederá de cuarenta días. Dicho plazo es común y comenzará a co­rrer a partir de la audiencia del art. 361. Las pruebas deberán ofrecerse dentro de los primeros diez días”.

A.D.L.A. XLIX-A-1266.

Esto se explica por cuanto tal como ha sido previsto el instituto en el código citado, no se ha impuesto al juez declarar en la audiencia las pruebas admisibles (art. 360 inciso 31 del código nacional), sino tan sólo fijar los hechos litigiosos y el plazo de prueba (artículo 361 in­cisos “d” y “e” del ordenamiento rionegrino).

[35]) ARAZI, Roland. ob. cit., loc. cit.

[36]) KIELMANOVICH, Jorge L. “La ley 24.573 de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”. Jurisp. Argentina 1995-IV-872.

Autor citado, “Teoría de la prueba y medios probatorios”, Abeledo-Perrot, junio de 1996, pág. 11.

[37]) Federal rules of civil procedure, Rule 16; y Regla 37 de Procedimiento Civil para el Tribunal General de Justi­cia de Puerto Rico.

También así lo previó Couture; ver el artículo 84 de su proyecto.

[38]) PERUZZI, Héctor César. ob. cit., pág. 734.

BERMEJO, Patricia. “La audiencia preliminar en el proceso civil”. Revista del Colegio de Abogados de La Plata, sec­ción doctrina, núm. 55, pág. 297.

Ver también BERIZONCE, Roberto Omar. “La audiencia preli­minar en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamé­rica”, en “La prueba” Libro en memoria del Profesor San­tiago Sentís Melendo, Librería Editora Platense, agosto de 1996, pág. 141.

[39]) Antecedentes Parlamentarios de la ley 14.237. A.D.L.A. XIII-A-183.

[40]) PALACIO, Lino E. ob. cit., t. VI, pág. 77.

[41]) DIAZ de VIVAR, Elisa y VILA, Rosa. ob. cit., pág. 6.

[42]) GOZAINI, Osvaldo Alfredo. ob. cit., pág. 872.

ETCHEVERRY de QUINTANARI, María Angélica. “Audiencia pre­liminar y cambio de mentalidad”. Revista Uruguaya de De­recho Procesal. Año 1993, núm. 3, pág. 405.