Apuntes sobre las fuentes y las ramas de derecho ante el título preliminar del pro-yecto de código civil y comercial

Eugenio Luis Palazzo

Descargar en PDF

1. Nuestros títulos preliminares

El código civil redactado por Vélez Sarsfield y sancionado en 1869 mediante la ley 340 consta de una primera parte denominada “Títulos Preliminares”, donde se encuentran dos, uno denominado “De las leyes”, y el otro “Del modo de contar los intervalos del derecho”. El primero de ellos regula distintos aspectos de la ley como fuente del derecho, sin limitar esas previsiones al derecho civil, sino con alcance general. Así prevé la aplicación en el tiempo, en el espacio, a las cosas y a las personas; tanto de la ley argentina como de la ley extranjera. Se refiere a los usos y la costumbre, restringiendo su aplicación -en el texto de Vélez Sarsfield, a los supuestos en que las leyes se refieran a ellos, y luego de la reforma efectuada por la ley 17.711, de 1968, admitiendo también que regle las situaciones no previstas por las leyes-. En el artículo 16 ante cuestiones civiles que no puedan resolverse por las palabras de la ley, ni por su espíritu, admite la aplicación de los principios de las leyes análogas, y si aún fueren dudosas, acepta recurrir a los principios generales del derecho. No se mencionan ni la jurisprudencia ni la doctrina, así como tampoco la Constitución Nacional, ni los tratados internacionales.

El código de comercio, originariamente redactado por Eduardo Acevedo y Dalmacio Vélez Sarsfield en 1857 y aprobado en 1859 para la Provincia de Buenos Aires, entonces separada, fue extendido a toda la Nación, luego de la unificación política, por la ley 15, de 1862, y fue revisado en 1889 a fin de suprimir disposiciones que se había incluido ante la ausencia de un código civil y de mantener coherencia con éste. También tiene un “Título Preliminar”, integrado por cinco artículos, pero con numeración diferenciada del resto; y no se aclara adecuadamente si sus previsiones se refieren solamente al ámbito mercantil, aunque puede suponerse que es así. Dos de ellos se refieren a rol de la costumbre, habilitando su admisión con mayor amplitud que el código civil; y otros dos a la jurisprudencia, prohibiendo a los jueces expedir disposiciones generales o reglamentarias, y reservando la interpretación con alcance general al Poder Legislativo.

El proyecto de código civil y comercial actualmente en trámite ante el Congreso de la Nación fue elaborado por Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci, e iniciado por el Poder Ejecutivo ante el Senado, en junio de 2012, luego de introducirle algunos cambios. Se inicia con un “Título Preliminar” integrado por cuatro capítulos, que llevan como denominaciones: “Derecho”, “Ley”, “Ejercicio de los derechos” y “Derechos y bienes”, respectivamente. En total comprende dieciocho artículos. Se mencionan distintas fuentes del derecho: las leyes, la Constitución Nacional, los tratados en los que la República Argentina sea parte, los usos, prácticas y costumbres, y los principios y valores jurídicos, con distintos alcances, lo cual procuraremos analizar en esta mirada inicial y, por ende provisoria. La óptica en mi caso necesariamente debe ser el derecho constitucional, con alguna complementación de la teoría general del derecho, pues, por un lado, ese es mi campo de especialización académica; y, por otro, los contenidos en cuestión corresponden a dichas materias.

2. Los temas del derecho civil

2.1. Codificación y federalismo

Nuestra Constitución en su texto originario, de 1853, ya facultaba al Congreso a dictar los códigos civil, comercial, penal y de minería. Algunos textos constitucionales próximos a nuestra cultura jurídica tradicional pueden reconocerse como antecedentes. Así la Constitución de Cádiz de 1812, en su artículo 258, preveía: El Código civil y criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones, que por particulares circunstancias podrán hacer las Cortes” y la Constitución de Venezuela de 1830, en su artículo 87, inciso 1º habilitaba al Poder Legislativo para: “… formar los códigos nacionales”. Ello no se encontraba en proyecto de Alberdi, incluido en “Las Bases”, ni en su modelo esencial: la Constitución de Chile de 1833.

Pero la diferencia más importante con tales antecedentes era, y es, el carácter federal de nuestra Constitución, impuesto por el Acuerdo de San Nicolás y confirmado por el texto de 1853. En un estado configurado por una entidad central y otras que lo integran con autonomía constitucional, ¿a quien corresponde dictar los códigos? En la Constitución de los Estados Unidos de 1787 (de la cual mucho tomamos) en la que se crea la forma federal, el derecho común es generado por los estados miembros, en general a través de precedentes, siguiendo el modelo del common law inglés. La otra constitución federal, también tenida en cuenta en nuestro proceso constituyente originario, fue la de Suiza de 1848, pero ella no admitía unificar la codificación. Así varios cantones dictaron sus propios códigos. La reforma de 1874 permitió unificar el derecho de obligaciones, elaborándose un código de esta materia que fue sancionado en 1881. Otra modificación constitucional, de 1898, admitió la unificación total de la legislación civil, redactando Huber un proyecto de código civil, que fue aprobado en 1907 y entró a regir en 1912.

La cuestión adicional que plantea la codificación a cargo del estado central en una federación es que los temas que se regulan en los códigos de fondo resultan sustraídos a la competencia regulatoria de las provincias. Ello se evitó con relación a la aplicación judicial de estas normas mediante el agregado propuesto por la Provincia de Buenos Aires, al retornar, en 1860, imponiendo el respeto de las jurisdicciones locales. Pero permanece con relación a la temática de los códigos, sobre todo con relación al derecho civil, pues en el resto de los previstos, resulta bastante más clara.

¿La responsabilidad del estado, el medio ambiente, los derechos personalísimos, integran el derecho civil o pertenecen a otra rama del derecho?

El problema puede implicar avances o detracciones de competencia tanto de la Nación como de las provincias, pues si una materia federal se incluye en el código civil, puede entenderse que se está restando facultades a la justicia federal, a favor de las justicias provinciales.

Nuestra jurisprudencia y doctrina han procurado solucionar parcialmente este problema especificando que una norma del código civil no es, por ese solo hecho, de derecho común, sino que también puede pertenecer al derecho federal o al derecho local1. Es indudable que esta conclusión, necesaria luego del análisis de las normas, no ayuda a la claridad de nuestro ordenamiento jurídico, valor que posee mucha importancia si se reconoce que los destinatarios de las regulaciones son las personas, y no los especialistas.

Para poder avanzar debemos tener presente, por una parte, la evolución que llevó a la distinción, en nuestro país, entre derecho federal, común y local; y por otra la del concepto de derecho civil.

2.2. El concepto de derecho común

La expresión derecho común se difundió en el Sacro Imperio Romano Germánico para designar al derecho aplicable a la generalidad, que partía del Corpus Iuris justinianeo y se completaba con la obra de los glosadores, a partir de la Escuela de Bolonia, en oposición a los estatutos o fueros locales, conocidos como derecho particular. Al aparecer el derecho comercial, como un derecho especial aplicable a los comerciantes, el derecho civil también pasó a denominarse derecho común, en oposición a aquel.

Ya señalé que en la creación del federalismo, en Estados Unidos, la regulación civil y la comercial, entre otras, quedó en los estados miembros, a través de antecedentes jurisprudenciales, siguiendo el ejemplo inglés; y que la denominación common law se refiere a ese conjunto de precedentes. También cabe recordar que la distribución de competencias, en Norteamérica, se hizo en función de las distintas materias, atribuyendo algunas al estado central, y otras a los estados federados, pero en forma integral, Es decir que la órbita estatal que posee la facultad de regular una tema, también tiene la de su aplicación administrativa, y la de decidir los pleitos que se susciten en torno a ella.

En contraste el esquema federal alemán de distribución de competencias las distingue en instancias. Es decir sobre un mismo tema las decisiones más importantes, o generales, las adopta el estado central; y las menor generalidad, o relevancia, corresponden a los órganos de los estados miembros2. Pero este esquema recién nace en la Constitución Imperial de 1871, cuando se conforma el estado alemán y adopta la forma federal, es decir con posterioridad al dictado de nuestra Constitución. En realidad la habilitación al Reich para dictar un código civil proviene de una enmienda constitucional de 1873, y éste recién se aprueba en 1896, entrando en vigencia en 1900.

No obstante al distribuir facultades, nuestra Constitución, aún cuado sigue la idea norteamericana de repartir temas, a partir de la reforma de 1860 utiliza la distribución en instancias con relación a las materias que se codifican: civil, comercial, penal y minería (y desde las reformas de 1949 y 1957: trabajo y seguridad social). En efecto la Nación dicta los códigos y las provincias los aplican a través de sus propios poderes judiciales.

Para identificar ese conjunto de ramas del derecho, caracterizado por la creación normativa del Estado Nacional y por la aplicación judicial de las provincias, se utiliza, en nuestro país, la expresión derecho común, diferenciándolo del derecho federal, que emite el Congreso también para todo el territorio, pero sobre el que juzgan los jueces federales, y del derecho local, que también emana del Poder Legislativo federal, pero solamente se aplica en los lugares sometidos a la jurisdicción federal.

2.3. La evolución del concepto de derecho civil

El derecho civil nació en Roma, como el derecho propio de los ciudadanos -civies- romanos, en oposición al ius gentium que comprendía reglas comunes a todos los pueblos, aplicables por el pretor en los pleitos en los que no eran parte ciudadanos romanos, y al ius naturale que eran las principios elementales que la razón encuentra en la naturaleza misma del hombre.

Cuando el imperio se extiende y asimila a los pueblos conquistados, termina por otorgarles la ciudadanía, con lo cual el derecho civil, o quiritario, fue desalojando a los otros derechos nacionales, y pasó de un alcance personal a una vigencia territorial.

Al invertirse el proceso e instalarse en el imperio, triunfantes, otros pueblos bárbaros (es decir: extranjeros), que conservaban su propio derecho, el derecho civil volvió a reducirse al derecho romano. Cuando la conquista de los pueblos bárbaros predominó, dejaron de aplicarse las normas del derecho público romano pues la organización del estado no respondía a esas reglas, pero no ocurrió lo mismo con las de derecho privado, que se siguieron estudiando y utilizando, con lo cual el derecho civil pasó a identificarse con el derecho privado3.

De él se fueron desprendiendo distintas ramas, primero el derecho comercial, luego la legislación rural, más adelante la laboral, etc.

Pero el antecedente inmediato de los textos constitucionales que receptaron la manda de hacer códigos fue el movimiento de la codificación. Aparece en el código general de Prusia, publicado en 1794, que abarcaba todas las ramas del derecho, pero sobre todo en el código civil francés de 1804, redactado por Tronchet, Portalis, Bigot de Préameneu y Maleville, y sancionado con intervención directa de Napoleón Bonaparte, que lo estimó, con razón, una de sus más legítimas glorias. A Francia le siguieron numerosos países de Europa e iberoamérica.

Es decir que cuando nuestros constituyentes originarios habilitaron el dictado del código civil, entendieron hacerlo con los límites y alcances que le daba el movimiento codificador en boga.

¿Es válida hoy esta interpretación histórica? Han aparecido nuevas ramas del derecho por adelantos en las ideas o en la tecnología, otras más se separaron del viejo tronco común; se modificaron sustancialmente las fuentes del derecho, los roles de los distintos órganos de gobierno y el de la comunidad internacional; el federalismo requiere ser rescatado en un país que necesita compaginar diversidades y donde debería primar la concertación. Todo ello conduce a imponer, en mi criterio, una interpretación más restrictiva de la temática que corresponde incluir en el código civil. Pero los especialistas se suelen enamorar de su rama del derecho, y puestos a preparar proyectos legislativos, tienden a expandirla.

En el que nos ocupa el ejemplo más notable de lo recién dicho es la absorción de las normas del código de comercio, olvidando la figura del comerciante, eje de su nacimiento, que no está prevista en este proyecto. Por otra parte no cabe olvidar que el texto del artículo 75, inciso 12 de la Constitución prevé códigos separados para lo civil y comercial, y que la habilitación introducida en la reforma de 1994 de que ello sea “en cuerpos unificados o separados” se refiere a que pueden sancionarse varias leyes de una de las materias indicadas en el comienzo del inciso, y no a que se puedan unificar dos de ellas. Por otra parte cabe destacar que buena parte de la normativa mercantil va a permanecer, según el proyecto en análisis, en leyes separadas, como la regulación de las sociedades y la de concursos y quiebras.

3. Las fuentes del derecho en el título preliminar del proyecto

3.1. La atribución de regular las fuentes del derecho

La constitución regula los procedimientos de elaboración de las restantes fuentes escritas del ordenamiento jurídico, sus trámites y límites. Es decir que las ramas del derecho interno encuentran a la constitución como fuente no sólo porque establece, directamente, algunos de sus contenidos (por ejemplo en el campo penal, la tipificación de algunos delitos) y, genéricamente, algunos criterios y principios, como la razonabilidad; sino también en cuanto determina la estructura normativa que debe regirlas. Los doctrinarios de las distintas especialidades del derecho han destacado el papel de la constitución como fuente en su ámbito.

Esta tarea reguladora de las fuentes de las restantes ramas del derecho la ha compartido, como ya expresé, con el código civil, que se ocupa, en su redacción vigente, por ejemplo, de normar el alcance territorial de las leyes (art. 2º), su irretroactividad (art. 3º), que tiene bases constitucionales en los artículos 17 y 18 del texto supremo, o la aplicación de la ley extranjera (art. 13). Ello se explica pues, reitero, la codificación se origina en el derecho continental europeo, y este tarda en reconocerle a la constitución fuerza normativa: se la consideraba más un documento político. El control de constitucionalidad recién aparece en esa zona, concentrado en un órgano, en la constituciones de Austria y de Checoslovaquia, ambas de 1920; se expande luego de la segunda guerra mundial; y se generaliza a fines del siglo XX. “De ahí -explica Pérez Royo- que no sea de extrañar que la disciplina de las fuentes del derecho, aún siendo materia en la que todo el mundo está de acuerdo que pertenece al Derecho Constitucional, más aún, que es la materia del Derecho Constitucional por excelencia, se refugiara en el Título Preliminar del Código Civil, norma en la que se expresa la constitución económica de la sociedad civil y que exige de manera inexcusable la previa delimitación de las fuentes del Derecho”4.

Ya comenté que en nuestro país otras regulaciones aparecen en Título Preliminar del código de comercio. Ello se debe, como también reseñé, a que éste es anterior al civil.

Alguna vez he señalado que si la Argentina ha sido definida como crisol de razas, los juristas podríamos añadirle la característica de crisol de derechos5, en cuanto en su ordenamiento jurídico confluyen, como fuentes históricas, la hispano borbónica (con su aporte de la idea de la monarquía limitada y su centralizado aparato administrativo), otra originada en el constitucionalismo norteamericano (en su elaboración de los checks and balances, el federalismo y el control judicial de constitucionalidad), e influencias de la Europa continental (los ministerios, la codificación, la mayor generalidad y extensión de las declaraciones de derechos).

Nuestra codificación civil responde al molde continental europeo, y en su regulación de las fuentes, que he destacado al inicio de esta colaboración, ha respetado a ese modelo. Claro que como también señalé, ello omite considerar el carácter federal de nuestro país, y la distinción entre leyes federales, comunes y locales. ¿Resulta pertinente que una ley de derecho común regule las fuentes del derecho, o debería hacerlo una ley de carácter federal? ¿Las constituciones provinciales no poseen, acaso, la facultad de regular las fuentes del derecho que emiten los estados provinciales? Sin duda establecen los procedimientos de elaboración de las restantes fuentes escritas del ordenamiento jurídico provincial, sus trámites y límites, sin perjuicio de otras restricciones que resultan de la Constitución federal.

¿Hasta dónde alcanza este poder regulatorio de la constitución respecto a otras fuentes del derecho?, ¿alcanza también a las restantes fuentes, aún cuando fueren de distinta naturaleza?

Ni la constitución escrita, ni el código civil, ni el de comercio, ni ninguna otra ley pueden negar la existencia de otras fuentes del derecho, por ejemplo de la costumbre, o de los principios generales del derecho, o, como lo hace el título preliminar del código de comercio, de la jurisprudencia. La tarea del legislador, y más aún del constituyente en este campo y en varios otros, no es de libre creación. Todos, cotidianamente, debemos adoptar decisiones jurídicas, y lo hacemos, como explica Cueto Rúa6, en base a ciertos criterios objetivos. Al resolvernos a hacer algo u otra cosa, o ninguna, en el campo de las relaciones jurídicas, nos fundamos en que está escrito que debe hacerse así por parte de alguna autoridad competente (la ley), o en que varias autoridades competentes así lo acordaron (tratado, convenio), o porque siempre se hizo así (costumbre), o porque de esa manera lo decidió algún magistrado en un caso similar (jurisprudencia, precedentes), o porque estudiosos explicaron que eso era lo mejor (doctrina), o porque nuestra razón nos lleva a advertir que esa es la solución justa. En general concurren varios de estos criterios objetivos, y unos traslucen otros.

Señala Alberdi “Dios da a cada pueblo su constitución o manera de ser normal, como la da a cada hombre. El hombre no elige discrecionalmente su constitución gruesa o delgada, nerviosa o sanguínea; así tampoco el pueblo se da por su voluntad una constitución monárquica o republicana, federal o unitaria. Él recibe estas disposiciones al nacer, las recibe del suelo que le toca por morada, del número y de la condición de los pobladores con que empieza, de las instituciones anteriores y de los hechos que constituyen su historia”7. Acotando en algo estas afirmaciones, valen también para las fuentes del derecho. No provienen de su reconocimiento positivo, sino que se encuentran presentes aunque éste las niegue.

Pero, sin que les quepa rechazar su existencia, no advierto inconvenientes en que la constitución o una ley federal establezcan pautas para las restantes fuentes del derecho interno, con la salvedad, ya desarrollada, de que no pueden resultar irrazonables. En ese entendimiento la constitución puede establecer los alcances de la jurisprudencia constitucional, y aún ciertos límites a la costumbre.

Más difícil es la respuesta con relación al derecho internacional. En principio no parece posible que el derecho constitucional de un país lo regule, salvo en cuanto a los mecanismos internos de aceptación o rechazo de los tratados. Pero una vez aceptado sus alcances dependen de las previsiones del derecho internacional, y no del derecho interno, sobre todo a partir de la existencia de fueros internacionales que están en proceso de consolidación8. Un principio de derecho internacional como la punición de la piratería, de la trata de esclavos, o de los crímenes de lesa humanidad, no puede ser desconocido por el derecho interno de ningún país. Expresa Maqueda en su voto en el caso Arancibia Clavel9 que existe y existía: “un sistema de protección de derechos que resultaba obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente -dentro de este proceso evolutivo- como ius cogens. Se trata de la más alta fuente del derecho internacional que se impone a los estados y que prohíbe la comisión de crímenes contra la humanidad incluso en épocas de guerra. No es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos de los países independientemente de su eventual aceptación expresa”10. Estas expresiones fueron compartidas por la mayoría de la Corte en el caso Mazzeo11.

A partir de este análisis restrictivo de la pertinencia de que una ley de derecho común regule las fuentes del Derecho, comparto con creces las dudas de Vigo12 sobre la conveniencia de que exista un “Título Preliminar” en el proyecto de nuevo código, ya que, como él señala, “buena parte de su contenido ha sido reivindicado en la actualidad por el Derecho Constitucional y por la teoría del Derecho”, especialmente, entiendo, en cuanto a la regulación de las fuentes del derecho.

3.2. Alcances y destinatarios de las previsiones sobre fuentes del título preliminar del proyecto

El artículo 1º del nuevo proyecto comienza: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables”. La expresión casos se encuentra también en el artículo 1º del título preliminar del código de comercio: “En los casos que no estén regidos por este Código se aplicarán las disposiciones del Código Civil”.

En los fundamentos expresados por la comisión que redactó el proyecto se indica que es un tema en discusión la inclusión de un título preliminar, y se concluye: La regulación completa de las fuentes es un tema que hoy se analiza en el derecho constitucional, porque tiene la amplitud necesaria para comprender desde los tratados internacionales hasta la reglamentación administrativa. En el derecho privado, en cambio, se pueden regular las fuentes desde el punto de vista de la decisión del juez, estableciendo, como se dijo, reglas para la decisión judicial”, lo cual concuerda con la expresión “casos” ya referida.

Pero las fuentes del derecho no regulan solamente casos que deciden jueces sino, como ya recordé citando a Cueto Rúa, todas las decisiones jurídicas que adopta cualquier persona: la celebración de un contrato que requiere consentimiento, objeto posible y lícito, capacidad, determinada forma, etc.; el ejercicio del derecho dominio sobre una cosa; la emisión de un testamento; etc.; etc. Quizá la visión judicial haya dificultado hacer hincapié en realidades tan cotidianas, que, por lo demás, implican un buen mensaje al resaltar que el derecho se encuentra dirigido a todos, y que no procura resolver patologías sino facilitar reglas de convivencia.

3.3. Fuentes e interpretación. Las menciones a la Constitución, a los tratados y a la jurisprudencia

Como ya transcribí, el artículo primero del proyecto señala a las leyes como fuentes del derecho. Luego de ello menciona a la Constitución Nacional, a los tratados y a la jurisprudencia, pero no como fuentes, sino como elementos conforme a los cuales deberá realizarse la interpretación (cabe suponer que se trata de la interpretación de las leyes).

Las fuentes y la interpretación son instrumentos distintos. Planteada una situación que requiere una decisión jurídica, el primer paso de quien debe aconsejar o decidir es conocer los hechos, luego de ello debe formarse una opinión preliminar acerca del encuadre del tema (que se confirmará, o no, después), el tercer paso es buscar las fuentes del derecho que sean aplicables, ya sean deliberadas unilaterales (constitución, leyes, reglamentos, etc.), deliberadas bi o multilaterales (tratados, convenios colectivos, leyes convenio, etc.) o espontáneas (costumbre, jurisprudencia, doctrina, principios generales, etc.). Localizadas las fuentes aplicables cabe, si resulta necesario, interpretarlas, es decir dilucidar su significado jurídico. Finalmente se toma la decisión y se la aplica.

La interpretación debe realizarse de acuerdo con determinados criterios: literal, armónico, teleológico, histórico, dinámico, a la luz de las consecuencias, etc. Uno de ellos, el armónico, requiere la interrelación con otras fuentes, pues una previsión, ya sea que provenga de una norma escrita, de una costumbre, de la jurisprudencia o de cualquier otra fuente, debe entenderse en armonía con las restantes; y cuando se advierte que son varias las que gobiernan el tema, se debe procurar darles un alcance que permita la congruencia de unas con otras.

Pero esa no es la única alternativa, pues puede ocurrir que se contrapongan sin posibilidad de compatibilidad. En tal caso, como enseñara el juez Marshall en Marbury vs. Madison corresponde desechar la inferior. Así en el supuesto de que se enfrenten una ley y un tratado, deberá preferirse al tratado (art. 75, inc. 22, Const. Nac.); la constitución y una ley, tendrá prioridad la constitución (art. 31 Const. Nac.); etc. También cabe reiterar la recordada expresión de la Corte en Mazzeo, tomada del voto de Maqueda en Arancibia Clavel, donde se califica a los principios del ius cogens como: “la más alta fuente del derecho internacional que se impone a los estados” añadiendo que: “No es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos de los países independientemente de su eventual aceptación expresa”.

Al menos debería haberse expresado en ese artículo primero la superioridad de la Constitución y los tratados sobre las leyes, disponiendo que éstas serán aplicables si no los contradicen, como tantas veces ha declarado nuestra Corte Suprema.

Pero también la jurisprudencia ha excedido en mucho la función interpretativa que le encomienda el citado artículo primero del proyecto. Explica Cueto Rúa13: “la decisión rendida por un juez en un caso concreto será fundamento y criterio de objetividad para otro juez que debe fallar otro caso”. Responde a la idea de que se trata de una fuente espontánea del derecho14; con proyección obligatoria a los otros casos análogos en el common law; sin ella, pero con la que resulta de su ejemplaridad, en el sistema continental.

Como las decisiones judiciales en materia de derecho común, corresponden a los tribunales provinciales, salvo que surja competencia de los jueces federales por el territorio o las personas, existe una dispersión en la aplicación de las normas de derecho común, lo cual dificulta la existencia de jurisprudencia uniforme. Ello explica que en estos temas sea razonable requerir la reiteración de fallos para considerar configurada la jurisprudencia como fuente del derecho15.

Más allá de reclamar el acatamiento de su jurisprudencia, los efectos erga omnes fueron establecidos por la Corte Suprema en el precedente Monges16, de 1996, en el cual se debatía la competencia de la Universidad de Buenos Aires, o de su Facultad de Medicina, para establecer las condiciones de ingreso, pues se le negaba el título a una egresada en virtud de que no había cumplido con las exigencias de la primera, aunque sí con los que imponía la segunda. Señaló el Alto Tribunal: “…que, sin perjuicio de la solución a la que aquí se arriba, dada la naturaleza de la materia de que se trata, corresponde declarar que la autoridad de esta sentencia deberá comenzar a regir para el futuro, a fin de evitar perjuicios a los aspirantes a ingresar a la Facultad de Medicina quienes, aún cuando se hallaban ajenos al conflicto suscitado, ante la razonable duda generada por éste, asistieron y eventualmente aprobaron el denominado Ciclo Básico Común de la Universidad Nacional de Buenos Aires o, en su caso, el Curso Preuniversitario de Ingreso creado por el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina. En tal sentido, cada estudiante podrá proseguir hasta su conclusión el régimen por el que hubiera optado con los efectos para cada uno previstos.

Alcance general también tuvo el precedente Massa, donde se debatió la pesificación de contratos, es decir un tema de derecho común, aunque varios votos de ese fallo proclamaran “el nítido carácter federal de las cuestiones planteadas”17. Es decir que la restricción de la jurisprudencia a un rol de auxiliar interpretativo, se contrapone a hábitos arraigados de nuestro más alto tribunal.

En definitiva acompaño a Vigo, en el comentario ya citado, quien extiende a nuestro derecho una afirmación de Asis Roig para el derecho español, quien constata: una importante contradicción entre la regulación de las fuentes del derecho y la realidad”.

3.4. La costumbre

La relevancia de las previsiones normativas sobre los usos y costumbres ha avanzado en el proyecto con relación al código civil. La actual propuesta dice habilitarla “cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente siempre que no sean contrarios a derecho”. El código civil las admitía, en su redacción originaria, solamente cuando las leyes se refirieran a ellos, y a partir de la ley 17.711, también para los casos no reglados. El código de comercio, en cambio, permite al juez aplicarla superando el derecho supletorio, tomando como base la voluntad presunta de las partes (art. 2 Tít. Prelim.), o como regla de interpretación de los actos, convenciones, y de las palabras y frases técnicas del comercio (art. 5 id.).

Superada la ilusión decimonónica del imperio absoluto de la ley como fuente del derecho, la costumbre ha sido revalorizada, aunque aún no en la medida adecuada. Werner Goldschimidt señalaba su superioridad sobre la ley argumentando que se trata de una manifestación de democracia directa, más valiosa que la democracia indirecta o representativa18. De las explicaciones de Cueto Rúa19, que también le reconoce mucha relevancia, se desprende que las mayorías conductas reconocen como sustento objetivo la costumbre. Es que aún cuando un proceder esté previsto en normas, la mayoría no las conoce ni las consulta, sino que se guía por lo que hacen otros, a veces en base a esas normas, a veces porque coinciden con ellas en cuanto resultan razonables.

Pero también la costumbre, a veces por sí, otras combinada con otras fuentes, deja de lado leyes, y en muchas ocasiones reformas normativas concluyen aceptando esos hábitos (que pueden ser valiosos o disvaliosos). Así ocurrió, en el campo del derecho constitucional, con los decretos de necesidad y urgencia, la legislación delegada, o la ausencia de la capital como causal de acefalía. La indexación, tema transversal a muchas ramas del derecho, se originó en la reiteración de contratos imponiéndola y en su recepción jurisprudencial, pues nunca hubo una ley que la estableciera con carácter general. También en derecho de familia muchas modificaciones se han originado en costumbres distintas a las previsiones legales.

La reducción del papel de la costumbre a través de imposiciones de normas escritas hace recordar a las blue sky laws norteamericanas o a los ukases zaristas. La realidad suele superar a las previsiones estatales, aunque esto no constituye una regla general, y a veces la ley puede encauzar la realidad.

3.5. Los principios generales del derecho

Aparecen en el artículo 2º, también como criterio de interpretación, lo cual merece críticas similares a las expresadas al comentar el artículo 1º con relación al tratamiento similar que se le da a la Constitución y a los tratados. No son un elemento, ni un criterio de interpretación; son una fuente del derecho.

Sí resulta importante haber incluido la expresión valores, designándolos: “los principios y los valores jurídicos”. Ha habido numerosos debates de filósofos del derecho acerca de los alcances de los valores en el mundo jurídico, que exceden en mucho mis conocimientos.

La expresión principios generales del derecho se encuentra en el siglo XIII utilizada por Raimundo Lullio y Santo Tomás de Aquino20. En el derecho civil aparecen, luego, como fuente para resolver lagunas normativas. El código promulgado por Leopoldo II de Austria para Galitzia Occidental, en 1797, inspirado por von Martini impone la aplicación subsidiaria de los principios generales y naturales del derecho. La codificación austríaca culmina en 1812, dominada por Francisco Séller, otro iusnaturalista de raíz kantiana, y allí la remisión es a los principios naturales del derecho o principios del derecho natural, giro que me parece el más adecuado, considerando mi adhesión a la idea de un derecho natural, aún sin compartir la visión kantiana. Omitido el problema en el Código Napoleón, reaparece en el de los Estados Sardos, o código albertino, de 1837. El proyecto que lo precede alude a los principios generales del derecho natural, pero el texto definitivo excluye la expresión natural y quedan los principios generales del derecho, que toman nuestros códigos.

En el estado actual del pensamiento jurídico resultaría muy difícil la inclusión de la voz naturales o derecho natural sin suscitar fuertes controversias, pero es relevante haber incorporado la palabra valores, lo cual implica definir que ellos se encuentran dentro del ordenamiento jurídico, o sea que no son algo ajeno a él.

Por otra parte en distintos capítulos del título preliminar que nos ocupa, aparecen mencionados distintos principios generales, aunque no siempre se los indique como tales. Así se encuentran, entre otros: el principio de razonabilidad en el artículo 3, el de buena fe en el artículo 9, la prohibición del abuso del derecho en el artículo 10, del abuso de posición dominante en el artículo 11, la ausencia de valor económico del cuerpo humano, que es una expresión de la dignidad del hombre, en el artículo 17, etc.

Rodolfo Vigo, en su contribución citada, se queja con razón acerca de la omisión de mencionar la equidad. Sin duda constituye uno de los principios generales del derecho, por lo cual no puede entenderse que haya sido rechazada, pero teniendo en cuenta que se trata de un principio de importancia sustancial en la labor de los jueces, y que, según indican los fundamentos del anteproyecto, a ellos se dirigen los primeros capítulos de este título preliminar, incluirla hubiera constituido un acierto.

4. Las fuentes y las ramas del derecho

Si bien el tema de las fuentes del derecho pertenece a la teoría general, y su regulación en cuanto a las emitidas por el Estado y a los mecanismos de aceptación de las acordadas con otros estados, al derecho constitucional, corresponde destacar que numerosas ramas del derecho poseen fuentes específicas, y que en algunas de ellas la importancia de las distintas fuentes comunes es diferente a lo que ocurre en otras.

En cuanto al derecho comercial, que se pretende unificar, o más precisamente absorber en parte, cabe señalar, en primer término, que la costumbre tiene un rol más fuerte que en el derecho civil, como lo reconoce el actual título preliminar del código de comercio; y en segundo lugar que tienen relevancia autorregulaciones provenientes, quizá, de cámaras empresarias, o convenios colectivos que prevean, por ejemplo, la colaboración obrera en la dirección de la empresa, establecida en el artículo 14 bis de la Constitución. Nada de ello ha sido considerado en el nuevo proyecto.

En cambio aparecen remisiones a normas administrativas, por ejemplo en cuanto a la observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas (art. 804), en la regulación del contrato de locación de cosas (art. 1193), con relación a la responsabilidad del estado (art. 1765), del funcionario y del empleado público (art. 1766), etc. Cabe acotar que en buena parte de los países iberoamericanos y de la región la responsabilidad del estado y de los funcionarios es un tema incorporado a sus constituciones. Así ocurre, con distintas modalidades, entre otros, en Portugal, España, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, Paraguay, El Salvador, Honduras, Panamá, Uruguay, Venezuela, Haití y México. Sin duda que el derecho administrativo posee algunas fuentes propias, y en un país federal en el ámbito de sus miembros predominan las locales; pero en nuestra República, en esa rama se ha abusado mucho de decretos de necesidad y urgencia, legislación delegada y reglamentos, lo cual afecta el principio de legalidad.

5. Una breve conclusión

En las normas analizadas aparecen aciertos o avances importantes. No obstante es muy dudoso que resulte pertinente que el título preliminar de un código civil y comercial se ocupe de las fuentes del derecho, y, además, la sistematización realizada es confusa, mezclando, por ejemplo, fuentes y criterios de interpretación, principios generales con deberes de los jueces, interpretación con control, etc.

El Congreso de la Nación tiene la facultad de mejorar este proyecto, tarea que le corresponde en razón de sus deberes constitucionales.

1 Bidegain, Carlos María, “Curso de Derecho Constitucional”, Edit. Abeledo Perrot, t. III, 1995, pág. 66.

2 Palazzo, Eugenio Luis, “Breves cronologías del constitucionalismo y del federalismo: tiempos paralelos” en EDCO 2003, pág. 534.

3 Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil Argentino – Parte General”, Edit. Abeledo Perrot, 4ª ed., 1965, t. I, pág. 104.

4 Javier Pérez Royo, “Las fuentes del derecho”, Madrid, Edit. Tecnos, 1984, citado por Remedio Sánchez Ferriz, en “El Estado constitucional y su sistema de fuentes”, Edit. Tirant Lo Blanch, Valencia 2002, pág. 369.

5 “La Procuración del Tesoro de la Nación”, en su “Manual de Estilo”, Buenos Aires, 1998, pág. 128.

6 Cueto Rúa, Julio, “Fuentes del Derecho”, Edit. Abeledo Perrot, 1961.

7 Juan Bautista Alberdi; “Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina”, Edit. El Ateneo, pág. 83.

8 Palazzo, Eugenio “Los fueros internacionales y la protección de los de los derechos”, en El Derecho Constitucional 2010, pág. 655.

9 Fallos 327:3294.

10 Considerando 27.

11 Fallos 330:3248, Palazzo, Eugenio, -“Tensiones entre derechos y dispersión de fuentes en la tarea de los jueces”, en “El Derecho Constitucional” 2005, pág. 702, y en “Corpus Iuris Regionis”, Revista Jurídica Regional y Subregional Andina de la Escuela de Derecho de la Universidad Arturo Prat, Iquique, Chile N° 6-2006.

12 Rodolfo Vigo, “Comentarios al capítulo I del Título Preliminar” en “Análisis del proyecto de nuevo código civil y comercial 2012”, Biblioteca Digital de la Universidad Católica Argentina.

13 CUETO RÚA, Julio, ob. cit., pág. 131.

14 Sobre la distinción entre fuentes espontáneas y deliberadas del Derecho ver PALAZZO, Eugenio Luis Las fuentes del derecho en el desconcierto de juristas y ciudadanos, Buenos Aires, Edit. Fecic, 2004, pág. 64.

15 Llambías señala: “Para que exista jurisprudencia se requiere, de ordinario, que la doctrina aplicable haya pasado la prueba de su sucesiva confrontación en diversos casos” (LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Edit. Perrot, Buenos Aires, t. I, 1967, pág. 80.

16 Fallos 319:3148.

17 En el tema sí existía cuestión federal, pero era una cuestión federal compleja: la inconstitucionalidad de las normas sobre pesificación, como lo explica mucho más claramente el voto de Argibay.

18 Goldschmidt, Werner, “Introducción filosófica al derecho”, en scribd.com

19 Cueto Rúa, Julio, ob cit. págs. 29 y s. y 79 y s.

20 Citados por Lorenzo Gardella en la voz “Principios generales del derecho”, Enciclopedia Jurídica Omega, t. XXIII, págs. 128 y ss. Lullio en”Introducción del Arte Magna y General para todas las Ciencias” usó la expresión principios de derecho y Santo Tomás en su “Comentario a las sentencias” menciona a los principios universales del derecho.